法律專家論證意見（節(jié)選）

2013年9月1日，桂林市曙光房地產(chǎn)開發(fā)公司因惠州市中級人民法院在桂林市曙光房地產(chǎn)開發(fā)公司大亞灣公司與大亞灣華南實業(yè)發(fā)展總公司合資合作合同糾紛案執(zhí)行過程中執(zhí)行案外人桂林市曙光房地產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)一事，委托中國政法大學(xué)疑難案件研究中心、西北政法大學(xué)中國城鄉(xiāng)發(fā)展與法制研究中心進行法律專家論證，受托方邀請有關(guān)民商法、民事訴訟法專家，對委托方提交的案件材料進行了認真研究，并進行了深入研究討論。

專家們一致認為：本案執(zhí)行程序違反了《民事訴訟法》第227條、第256條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條第（五）項和第21條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第16條等法律規(guī)定，侵害了案外人在執(zhí)行程序中的法定權(quán)利，屬于嚴重的程序違法；錯誤地把案外人的合法財產(chǎn)作為被申請人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，執(zhí)行裁定及其所根據(jù)的判決，明顯背離當(dāng)事人之間的協(xié)議，違背了案件的事實，執(zhí)行結(jié)果不合法、不公正，侵害了案外人的合法實體權(quán)益，建議惠州中級人民法院立即中止該案的執(zhí)行程序，糾正錯誤。

如果案外人的合法權(quán)益在執(zhí)行程序中得不到應(yīng)有的保護，建議案外人依法提起訴訟程序，請求法律的救濟。

下面是具體的理由和依據(jù)：

一、本案執(zhí)行程序違反《民事訴訟法》第227條、第256條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條第（五）項和第21條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第16條等的規(guī)定，侵害了案外人在執(zhí)行程序中的法定權(quán)利，屬于嚴重的程序違法。

具體表現(xiàn)是：

（一）違反了《民事訴訟法》第227條和第256條第1款第（二）項的規(guī)定

1.在對案外人異議的審查時間上，違反了《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，侵害了案外人在執(zhí)行程序中的法定權(quán)利，屬于嚴重的程序違法。

2.在案外人異議的處理方式上，違反了《民事訴訟法》第256條第1款第（二）項和第227條的規(guī)定。

《民事訴訟法》第256條第1款第（二）項規(guī)定，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行；第227條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人“理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。”

根據(jù)這些規(guī)定，人民法院在執(zhí)行程序中受理案外人執(zhí)行異議，不但應(yīng)當(dāng)遵照《民事訴訟法》第227條關(guān)于審查時間的規(guī)定，在異議的處理方式上，應(yīng)當(dāng)使用“裁定”，在執(zhí)行結(jié)束前以司法文書確定異議的理由是否成立，以便案外人對裁定不服、認為裁定錯誤的，能夠及時按照《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，“依照審判監(jiān)督程序辦理。”

本案執(zhí)行的實際情況是，惠州市中級人民法院既沒有在法定時間內(nèi)審查案外人的異議，也沒有在法定時間內(nèi)裁定案外人的異議理由是否成立，在未裁定案外人異議理由是否成立之前，就結(jié)束了執(zhí)行程序，這種作法，明顯違反了上述法律規(guī)定，沒有法律根據(jù)地剝奪了案外人按照民事訴訟法第227條“在執(zhí)行過程中”，對裁定不服“依照審判監(jiān)督程序辦理”的權(quán)利，理應(yīng)屬于嚴重的損害當(dāng)事人訴訟權(quán)利，程序違法，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

（二）違反了《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條第（五）項和第21條的規(guī)定

1.違反了該司法解釋第20條第（五）項關(guān)于對案外人異議的審查必須在拍賣結(jié)束前進行、并裁定異議理由是否成立的規(guī)定，錯誤地把法律規(guī)定的前置于拍賣結(jié)束前的案外人異議審查，推延至拍賣結(jié)束之后。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第20條第（五）項明確規(guī)定，“在拍賣開始前”，案外人對拍賣財產(chǎn)提出確有理由的異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤回拍賣委托。

2.違反了該司法解釋第21條的規(guī)定。

這個司法解釋的第21條規(guī)定，人民法院委托拍賣后，遇有依法應(yīng)當(dāng)暫緩執(zhí)行或者中止執(zhí)行的情形的，應(yīng)當(dāng)決定暫緩執(zhí)行或者裁定中止執(zhí)行，并及時通知拍賣機構(gòu)和當(dāng)事人。

根據(jù)這一司法解釋，惠州市中級人民法院委托拍賣后，受理案外人及時提出的執(zhí)行異議，就應(yīng)當(dāng)依法審查是否有應(yīng)當(dāng)暫緩執(zhí)行或者中止執(zhí)行的情況，決定是否暫緩執(zhí)行或者裁定中止執(zhí)行，而實際情況卻是該院在并未審查、裁定的情況下，不顧法律的規(guī)定徑行滿足申請執(zhí)行人的請求，以案外人合法享有權(quán)利的財產(chǎn)抵債，顯然是非常錯誤的行為。

（三）違反了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第16條的規(guī)定

該解釋第16條明文規(guī)定，案外人異議審查期間，人民法院不得對執(zhí)行標(biāo)的進行處分。第40條還規(guī)定，本解釋施行前本院公布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

本案執(zhí)行過程中，案外人及時提出了異議，惠州市中級人民法院受理了案外人的異議申請，但是，該院卻沒有按照上述司法解釋的規(guī)定辦理，而是在審查聽證之前就處分了案外人提出異議的執(zhí)行標(biāo)的，顯然違反了這個司法解釋。

二、錯誤地把案外人的合法財產(chǎn)作為被申請人的財產(chǎn)予以執(zhí)行

專家們分析指出，本案中出現(xiàn)的這個錯誤，重要原因之一應(yīng)當(dāng)是惠州市中級人民法院對相關(guān)法律的理解和適用存在錯誤，故有必要澄清以下幾個問題：

（一）根據(jù)《物權(quán)法》，案外人是執(zhí)行標(biāo)的的物權(quán)人，申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的沒有任何權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)把案外人的不動產(chǎn)物權(quán)作為執(zhí)行標(biāo)的《終止項目合同及處理協(xié)議》顯示，案件的生效判決也確認：桂林市曙光房地產(chǎn)開發(fā)公司名下97，160平方米的土地使用權(quán)，是1995年登記在該公司名下的不動產(chǎn)物權(quán)。

我國《物權(quán)法》第16條規(guī)定，不動產(chǎn)登記薄是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。第17條規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。被執(zhí)行人曙光大亞灣公司不是該不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人，對該不動產(chǎn)物權(quán)沒有任何權(quán)利。

（二）被執(zhí)行人和案外人是兩個獨立的公司法人，是兩個不同的主體，各自有獨立的人格和財產(chǎn)權(quán)利，不能將兩個公司法人混同為一個法人，更不能把兩個公司法人的財產(chǎn)權(quán)混淆為一個法人的財產(chǎn)權(quán) 。

（三）《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，非經(jīng)實體權(quán)利的審判程序不得推翻和改變，法院對生效判決的執(zhí)行，只有執(zhí)行的權(quán)力，不能不經(jīng)實體權(quán)利審判程序而通過執(zhí)行裁定直接改變不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬

專家們指出，根據(jù)我國《物權(quán)法》第9條，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。根據(jù)這個規(guī)定以及該法第16條、第17條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)登記具有強有力的證明效力，在沒有相反證據(jù)的條件下，登記上的權(quán)利人推定為法律上的權(quán)利人；欲否定或者推翻登記的效力的，須經(jīng)過確認權(quán)利的訴訟程序。

本案生效判決書顯示：惠州市中級人民法院對案外人的不動產(chǎn)物權(quán)沒有審理、沒有判決，既沒有否定也沒有改變案外人的物權(quán)，在執(zhí)行過程中，（2012）惠中法執(zhí)字第174-4號執(zhí)行裁定書在沒有審判的條件下，裁定把案外人的不動產(chǎn)物權(quán)直接轉(zhuǎn)移給申請執(zhí)行人。這種不經(jīng)實體權(quán)利審判就推翻、改變不動產(chǎn)物權(quán)歸屬的作法，違反《物權(quán)法》的規(guī)定，在物權(quán)法理、民事訴訟法理上都是講不通的，對審判工作和執(zhí)行工作都是有害的。

三、在本案被告根據(jù)《終止項目合同及處理協(xié)議書》第2條取得的“投資所得”和7.18協(xié)議約定的“分配對象”和“分配比例”問題上，執(zhí)行裁定及其作為根據(jù)的判決，明顯改變和曲解了《終止項目合同及處理協(xié)議書》和7.18協(xié)議，不合法、不公正，侵害了案外人的合法實體權(quán)益

（一）執(zhí)行裁定及其作為根據(jù)的判決，明顯改變和曲解了訴訟當(dāng)事人之間7.18協(xié)議的約定，形成錯判、錯裁

本案訴訟當(dāng)事人之間2008年7月15日的《關(guān)于澳深公路項目結(jié)算款分配的協(xié)議》（簡稱“7.15協(xié)議”）和2008年7月18日的《關(guān)于澳深公路項目結(jié)算款分配的補償協(xié)議》（簡稱“7.18協(xié)議”），以及曙光大亞灣公司與管委會2010年2月5日的《終止項目合同及處理協(xié)議書》第2條，是本案判決書和執(zhí)行裁定書確定華南公司利益的根據(jù)。但是，判決書和執(zhí)行裁定明顯改變和曲解了上述兩個協(xié)議中關(guān)于華南公司利益的條款。

1. 本案判決曲解了《終止項目合同及處理協(xié)議書》第2條關(guān)于被告“投資所得”的約定，毫無法律依據(jù)和事實依據(jù)地改變了該協(xié)議中被告“投資所得”的對象和性質(zhì)。

2.本案判決在沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)的條件下，改變和曲解了7.18協(xié)議第1條關(guān)于“分配對象”和“分配比例”的約定。

3.執(zhí)行裁定在判決錯誤的基礎(chǔ)上，繼續(xù)曲解“分配對象”和“分配標(biāo)準(zhǔn)”，以執(zhí)行權(quán)取代了審判權(quán)。

（二）由于“政府最終審定的工程結(jié)算款及任何補償”只有1.62億元，不存在按照7.18協(xié)議中甲乙方二八比例分配投資所得的條件，因此，判決書和執(zhí)行裁定，特別是（2012）惠中法執(zhí)字第174-4號執(zhí)行裁定書確定的結(jié)果，與7.18協(xié)議的約定不相符合，損害了被告和案外人的合法實體權(quán)益。

本案的關(guān)鍵之一，是曙光大亞灣公司從政府取得多少“投資所得”，對曙光大亞灣公司取得的投資所得究竟該按照什么標(biāo)準(zhǔn)或者說比例進行分配。

從《終止項目合同及處理協(xié)議書》、《關(guān)于澳深沿海公路完成的土石方工程造價》、7.18協(xié)議等案件材料看，曙光大亞灣公司從管委會取得的“投資補償”只有包括兩塊土地的使用權(quán)和1200萬元的1.62億元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客觀條件和合同條件，按照甲乙方八二比例分配這個“投資所得”，才符合客觀實際和7.18協(xié)議的約定。

1.管委會給曙光大亞灣公司的補償，包括“投資所得”的兩塊土地的使用權(quán)和1200萬元，沒有超過1.62億元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客觀條件。

2.華南公司認同1.62億元的補償，既沒有按照7.18協(xié)議的約定“盡快審定和拿到1.62億元工程款”，也沒有爭取到超過1.62億元的補償，不存在按照“甲乙方二八比例分配”約定分配的合同條件。

由于上述兩個方面的原因，對1.62億元投資所得，包括兩塊土地的使用權(quán)和1200萬元，按照甲乙方八二比例分配才合乎7.18協(xié)議，才能公平、公正。

（三）執(zhí)行程序中2012年對兩塊土地的評估價值，是1.62億元“投資所得”因土地使用權(quán)升值帶來的成果，不是2010年《終止項目合同及處理協(xié)議書》和 2008年7.18協(xié)議中所指“政府最后審定的工程結(jié)算款及任何補償”的金額，更不是1.62億元的超出部分本案中1.62億元的“投資所得”，是2010年《終止項目合同及處理協(xié)議書》和2008年7.18協(xié)議確定的數(shù)額，它的來源，是7.18協(xié)議所指“政府最后審定的工程結(jié)算款及任何補償”，即大亞灣管委會按照上述協(xié)議書的補償，而且，曙光大亞灣公司和華南公司在7.18協(xié)議中“雙方同意1.62億的最終審定”。

因此，2010年2月管委會給曙光大亞灣公司補償?shù)耐顿Y所得，已經(jīng)鎖定為1.62億元，沒有發(fā)生超過1.62億元的客觀事實。

到2012年，惠州市中級人民法院在執(zhí)行過程中委托評估機構(gòu)對兩塊土地使用權(quán)評估的價值，大大超過1.62億元，但是，只要尊重客觀實際、公正地看待這個評估價值，就會注意到這是兩塊土地的使用權(quán)升值的成果，不是2010年政府最終審定、華南公司和曙光大亞灣公司7.18協(xié)議中“雙方同意1.62億的最終審定”的補償額，更不存在管委會補償超過1.62億元的部分。

兩塊土地的使用權(quán)的價值由2010年2月的1.5億元，到2012年評估為42300.69萬元（案外人名下的97160平方米為21128.41萬元，富萌公司名下的102430平方米為21172.28萬元），這是隨著土地市場的變化，土地使用權(quán)升值的結(jié)果，不是2010年政府的補償額，這是一個不能否認的客觀事實，如果認為這42300.69萬元是2010年2月“政府最終審定”的曙光大亞灣公司得到的“工程結(jié)算款及任何補償”，顯然是違背客觀事實的。沒有任何證據(jù)證明2010年2月管委會補償給曙光大亞灣公司42300.69萬元的土地使用權(quán)，外加12000萬元。如果以這42300.69萬元作為基數(shù)，再減去1.62億元，對超出1.62億元部分按照甲乙方二八比例分配，顯然是后來發(fā)生的情況歪曲為先前的情況，是違背客觀事實的判處。問題是，本案執(zhí)行裁決恰恰是這樣做的，當(dāng)然也是錯誤的。

專家們提議：符合客觀事實、符合7.18協(xié)議關(guān)于1.62億元的分配比例的約定并且合理的認識，應(yīng)當(dāng)是承認兩塊土地的使用權(quán)升值之后的“評估價值”，是2010年管委會補償?shù)?.62億元“投資所得”的整體因土地市場原因升值的結(jié)果，不是曙光大亞灣公司和華南公司在2010年爭取到的；超出1.62億元的部分，也不是曙光大亞灣公司或者華南公司爭取到的。

四、如果案外人的合法權(quán)益在執(zhí)行程序中得不到應(yīng)有的保護，案外人有權(quán)提起訴訟程序，請求法律的救濟

惠州市中級人民法院裁定將案外人的土地使用權(quán)作價抵債給奧得利公司沒有事實和法律依據(jù)，因為生效判決只確定了華南公司的分配比例，并未確定其可分得的具體金額，在執(zhí)行過程中直接裁定將土地作價13522.1824萬元給奧得利公司，沒有事實依據(jù)。同時，這一作法，反映出惠州中院在本案執(zhí)行過程中違反法律規(guī)定，變相以執(zhí)行權(quán)取代審判權(quán)。

專家們認為，惠州市中級人民法院如果按照法律和事實糾正其執(zhí)行程序中的錯誤，案外人的合法權(quán)益就能夠得到保護。相反，如果該院不認識自己在執(zhí)行程序中的錯誤，案外人有權(quán)根據(jù)民事訴訟法第227條的規(guī)定，提起訴訟，請求法律的救濟。

參加論證的專家有：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授、博士生導(dǎo)師，中國民法學(xué)研究會常務(wù)副會長孫憲忠，中國人民大學(xué)家教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任、中國民法學(xué)研究會副會長楊立新，中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國商法學(xué)研究會常務(wù)副會長趙旭東，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國民事訴訟法學(xué)研究會會長張衛(wèi)平，西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副院長、教授李集合， 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副院長、教授王利軍，中國政法大學(xué)教授、碩士生導(dǎo)師劉心穩(wěn)，中國政法大學(xué)疑難案件研究中心副主任、教授李夢福，西北政法大學(xué)城鄉(xiāng)發(fā)展與法制研究中心主任、教授孫江， 西北政法大學(xué)法學(xué)研究所所長助理、研究員李軍波。