當代少數民族習慣法的價值

摘要：藏、回、土、蒙古、撒拉五個少數民族是青海世居少數民族， 在長期的生產、生活實踐中， 逐漸形成了具有本民族特點的習慣法。在青海世居少數民族習慣法的生成與發展過程中， 宗教信仰發揮了極為重要的作用。因此， 從宗教信仰的角度， 又可以將五個世居少數民族習慣法分為兩大信仰習慣法，即藏族、土族、蒙古族屬于藏傳佛教信仰習慣法體系， 回族、撒拉族屬于伊斯蘭教信仰習慣法體系。

關鍵詞：少數民族 習慣法 青海

一、作為藏區部落習慣法的“賠命價”現象

青海藏區部落習慣法是指青海藏區部落確認或制訂， 賦于法律效力， 由部落強制力保證在本部落實施并靠盟誓約定方式調解部落之間某些關系的社會規范。歷史上， 習慣法起到了保障部落安全， 調整部落成員之間的關系， 維護部落體制， 維系部落社會健康發展的作用。今天， 全面建設社會主義法制時期， 由于青海牧區群眾現代法制觀念淡薄， 習慣法仍然困擾著司法工作。因此， 研究青海藏區習慣法的特點， 對于民族地區的法制建設具有重要作用。

所謂“賠命價”，是指在發生殺人案件后，受害人家屬向侵害人或其家屬

索要一定數量的財物或是金錢的賠償；侵害人或其家屬則以給付相應的財物或金錢，并就此達成雙方的和解。“命價”在此可以理解為是與被害人性命價值相當的等價錢財。與“賠命價”性質相當的做法還有“賠血價”，即發生人身傷害案件后，受傷害的一方向侵害一方提出的傷害錢財賠償。這兩種做法廣泛地存在于我國少數民族地區，是一種長期以來形成的解決殺人、傷害糾紛事件的習俗、習慣方法。

如， 剛察藏族部落習慣法規定 “本部落屬民不得隨意遷出， 遷出部落要征得部落頭人同意， 繳納‘出籍禮’ ，品種數量不定，一匹馬， 一頭牛或者一只羊， 少則送一條哈達及數斤灑等部落群眾未經部落頭人許可私自遷出夕習慣法不保護其生命與財產安全， 還要予以重罰。”[2]

二、“賠命價”習慣法的法理思考

“賠命價”習慣法本身是一種與國家法相對應的民間潛規則，是一種實實在在的民間法，是關于秩序的民間記憶，它的存在有相當的必然性。它不是以國家制定法，而是以歷來的傳統習俗為根據，直接或間接地調控人們的思想和行為。正如韋伯所言，“把傳統視為神圣的東西而加以維護的態度，是秩序有效性最為普遍、也最為悠久的根源。”在我們正確認識“賠命價”習慣法之前，必須首先承認國家法與民間法共存于社會秩序的創建意義當中，這兩者實際構成了社會中法的存在的二元結構。對此哈耶克的觀點為我們提供了理解的進路，他認為法律和立法應作嚴格區分，以此建構了他的法律與立法的二元觀。[3]我們應該認識到，在民族地區存在著統一法制之外的一種深層文化潛流，生成運行著另外一種秩序——“民間秩序”；簡單地否定“賠命價”習慣法絕不是順應現實的明智之舉。

（一）“賠命價”習慣法與刑事法律制度相互排斥的一面主要表現在這樣

兩個方面：

關于犯罪本質屬性的理解上存在相斥。現代意義上的刑法是對社會中個體人的侵害，也是對整體社會的侵害，而且犯罪主要被認為是對社會集體意識和利益的侵害，但就“賠命價”習慣法而言，其中所隱含的關于犯罪本質屬性的判斷卻是對個體人的侵害，充其量也涉及到對家庭、家族利益的侵害，但主要還是對個人的侵害。

關于糾紛裁判方式上的相斥。根據上述犯罪觀的不同，現代刑事法律制度要求對刑事案件的審理、判決以及對罪犯的制裁，都必須依照法定程序，由專門機關的專門司法工作人員進行。而在民族地區的“賠命價”習慣法意識當中，對各種因犯罪侵害引起的糾紛卻主要是由雙方當事人及其親族，在村社長老、頭人或是宗教領袖的介入主持下解決。其中被害人或其家屬、親族享有絕對的處分權，這種裁判方式形成了對國家司法權的侵越。[4]

（二）“賠命價”習慣法與刑事法律制度也存在相互協調一致的方面

從法的生成原初形式看，法律的產生本來就是從風俗、習慣演變到習慣法，再過渡到國家制定法。因此，法律不可能脫離真實的社會生活，從而也就與生活中成為實在的習俗、習慣相銜接。

從社會功效上看，國家法與民族習慣法具有一致性。無論是國家制定法還是習慣法其主耍目的都在于解決糾紛、平息矛盾、維護秩序、促進安定。少數民族地區正是這種領域，因其獨特的經濟、文化和地理環境，以及相對封閉的生活群體，致使國家的“法制半徑”難以涉及。可見“賠命價”雖然不是國家明文認可的法律，它卻是一種實際的，活的“法律”，它所起到的實際社會功效與國家法律并無二致。[5]

三、如何對待“賠命價”

對待“賠命價”習慣法，國家法需要做的事情不應是簡單的打壓，而應當堅持我國歷來對待少數民族風俗習慣的“尊重、保持、改革”的基本政策。在立法上，尤其是在現實執法中充分考慮法律與民族地區實際情況的協調，考慮到民族地區復雜的習慣及習慣法的相關因素，并對其進行積極引導。對“賠命價”習慣法中代表著落后、野蠻的成分進行改造和剔除。而對其中的合理部分，尤其是在特定民族地區具有一定社會維系的價值功能加以充分的吸收利用，構建一個多元的法治生態須如孟德斯鳩所言，“法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系和居民的宗教、性俾、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。”

注釋：

[1]該論文是西南民族大學研究生創新科研項目.

[2]張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論[M].青海人民出版社，2002：349-350

[3]青海藏族蒙古族社會歷史調查.

[4][5]張學忠.果洛世俗法之研究[J].青海社會科學，1986（1）.

參考文獻：

[1]張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論[M].西寧：青海人民出版社，2002： 135.

[2]楊方泉.民族習慣法回潮的困境及其出路[N].中山大學學報（社科版），2004：04.

[3]張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論[M].西寧：青海人民出版社，2002：349-350.

[4]（德）馬克斯·韋伯，胡景北.社會學的基本概念[M].上海：上海人民出版社，2000：54.

[5]（美）弗里德利希·馮·哈耶克，鄧正來.法律、立法與自由（第一卷）[M].

北京：中國大百科全書出版社，2000：113.

[6]（法）盂德斯鳩，張雁深.論法的精神（上冊）[M].上海：商務印書館，1983：7.

[7]青海藏族蒙古族社會歷史調查.

[8]張學忠.果洛世俗法之研究[J].青海社會科學，1986（1）.