茅臺五糧液案例追蹤：爭議中打響“壟斷反擊戰(zhàn)”

自2011年以來，無論是首次針對央企的電信反壟斷案，還是對三星等國際液晶大廠的處罰以及對茅臺、五糧液高端白酒的查處，以及近期對幾家乳企的處罰，每次處罰都引起巨大的社會反響，同時也引起不少爭議。

茅臺、五糧液被罰，因與普通消費者關系密切，更引發(fā)普遍關注，并激起爭議。從普通消費者角度出發(fā)，茅臺、五糧液本身就類似于奢侈品，價格愛定多高就多高。

記者采訪的國務院《反壟斷法》起草委員會的專家分析認為，國際上判定縱向壟斷案都非常謹慎，并且采取“合理分析”的原則，即并不一定達成價格協(xié)議就違法，還要看案例的具體情況。例如有的產(chǎn)品可能品牌知名度高、市場占有率大，在它與經(jīng)銷商達成價格協(xié)議后，消費者選擇性小，會影響消費者權益。

在這樣的背景下，輿論觀點莫衷一是，爭議在所難免。記者在采訪過程中發(fā)現(xiàn)，對于這種爭議，一些官方人士和業(yè)內(nèi)專家有一個共識：中國的反壟斷起步晚。

公眾、企業(yè)、政府部門對于《反壟斷法》的了解還不夠，因此，爭議難以避免，但反壟斷執(zhí)法和由此引發(fā)的爭議，也是“普法”的過程。

“限價令”引來巨額罰單

在國內(nèi)外市場上，尤其是一些知名品牌，實行統(tǒng)一價格維護品牌形象，是企業(yè)經(jīng)營管理的常態(tài)。茅臺、五糧液的行為是行使自身的定價權，還是違法行為？如果茅臺、五糧液如此行為違法，那普通企業(yè)照搬是否也違法呢？

資深反壟斷律師、北京天元律師事務所合伙人黃偉參與了茅臺酒案的調(diào)查，他表示，經(jīng)銷商、代理商和直營店之間的概念不同，若不加區(qū)分，就會理解成為發(fā)改委干涉企業(yè)定價權。

黃偉分析稱，對于經(jīng)銷商而言當他付了貨款后已經(jīng)獲得了產(chǎn)品的物權，有權對產(chǎn)品定價，茅臺、五糧液的做法是干預了經(jīng)銷商的自主定價權，不利于經(jīng)銷商之間的競爭也沒有讓消費者從中獲益。但如果是直營店和代理商就要另當別論，直營店是生產(chǎn)商的分支機構與生產(chǎn)商是一體的，價格要定多高都是其自由，并不違法，而代理商銷售產(chǎn)品的物權仍在生產(chǎn)商那里，所以即使被限定價格，本質(zhì)上也是生產(chǎn)商自己行使定價權，定得再高也不違法。所以一般而言，國際上奢侈品的運營都是直營店模式。

英國劍橋大學、美國喬治敦大學法學博士王宇，盡管身在美國但仍十分關注此案。他認為，官方公布具體執(zhí)法思路和尺度有利于法律的確定性和期待性，好讓商家不再“人人自危”。中國的《反壟斷法》以及最高法院的司法解釋都沒有對縱向壟斷行為所謂的“合理分析”原則做出具體闡述，因此更需要官方通過具體的判例予以明確，以利于維護法律的嚴肅性和權威。

在他看來，國際上類似案例的司法實踐也不失為國內(nèi)執(zhí)法機關的參照標準，若企業(yè)在全球經(jīng)營，其他國家也有《反壟斷法》，也可比照其在國內(nèi)的行為是否與其在國際上的行為相一致，這些都可以成為執(zhí)法機構的參考要件。

多位研究反壟斷法的學者或律師對記者表示，中國的《反壟斷法》基本參照歐盟的體系，借鑒歐美發(fā)達國家反壟斷執(zhí)法的經(jīng)驗，無論是根據(jù)歐盟的傾向于較嚴格的“當然違法”原則，還是美國較為寬松的“合理分析”原則來看，茅臺、五糧液的做法受到反壟斷處罰都不太有爭議。

不過按照《反壟斷法》，被罰企業(yè)仍舊可以申請行政復議，若不服還可以繼續(xù)申請行政訴訟，這也更有利于《反壟斷法》的完善并加強全社會對于《反壟斷法》的關注和認識。

“現(xiàn)階段，執(zhí)法就是最大的普法。”

從茅臺、五糧液披露的公告看，兩家企業(yè)對于此次事件認錯態(tài)度良好，表示將徹底改正，加強學習《反壟斷法》。

讓人哭笑不得的是，記者從知情人士處獲悉，此次發(fā)改委與地方物價部門查處上述兩家企業(yè)正是出于兩家企業(yè)在網(wǎng)上公開曝光了自己的違法事實，為執(zhí)法部門提供了充足的證據(jù)。“這說明很多企業(yè)根本不懂《反壟斷法》，在去查處時，企業(yè)才恍然大悟，最終也表示服從判決。”上述知情人士對記者表示。

這次查處風波也引起輿論不少撻伐，除了有觀點認為發(fā)改委干涉企業(yè)定價權，更多的觀點認為反壟斷是在“揀軟柿子捏”，不去查石油、電信壟斷，執(zhí)法難以服眾。

但實際上，所有國家的《反壟斷法》反的都是壟斷行為而不是壟斷地位，而公眾聯(lián)想的“壟斷”更多是壟斷地位。如石油、電信的壟斷問題并不是一部《反壟斷法》可以解決的，這需要更高層次的經(jīng)濟體制改革，推進這些領域市場化來解決。在目前的情況下，兩家石油公司執(zhí)行統(tǒng)一的最高零售價是遵循國家指導價，但若是石油公司利用市場支配地位串通價格，《反壟斷法》還是可以發(fā)揮作用的。

更有《反壟斷法》研究者提出《反壟斷法》的名稱本身就讓許多人誤解為僅干預獨占、寡占企業(yè)，或破除獨占寡占的法，《反壟斷法》應盡早改名《反限制競爭法》。

“公眾有這樣的理解很正常，中國的《反壟斷法》起步晚，實施時間短，不僅是公眾、企業(yè)、政府部門對于《反壟斷法》的了解也太少，很多企業(yè)不懂法、也不學法。中國整體的法制環(huán)境都很差，執(zhí)法難度大。”一位執(zhí)法機關工作人員表示，“現(xiàn)階段，執(zhí)法就是最大的普法。”

《反壟斷法》起草組成員、中國社科院教授、國務院反壟斷委員會專家組成員王曉曄表示，“引發(fā)爭議引起大家討論研究是好事，被罰企業(yè)也可以依法申請行政復議，只是目前企業(yè)這樣的做法很少，其實這更有利于《反壟斷法》的實施，也更有利于社會各家關注、學習研究《反壟斷法》。”

爭議中的反思與改變

實際上，除了爭議，此次執(zhí)法或許也將給企業(yè)、執(zhí)法部門帶來不少反思和改變。

例如，有律師表示，中國《反壟斷法》的實施對于不少國外企業(yè)也是一種震懾。記者也從知情人士處獲悉，自《反壟斷法》實施以來，往執(zhí)法機關跑的最多、來咨詢了解信息最多的就是跨國公司，國內(nèi)企業(yè)主動上門的幾乎沒有。

有律師認為，這個案例的判法或許會觸動不少國內(nèi)企業(yè)自省研究目前自己的營銷行為，至少今后企業(yè)不會自己公開自曝這種行為了，有的企業(yè)甚至也會考慮改變自身營銷模式，例如更多轉(zhuǎn)為直營店模式。

此次案例判罰也走了一條不尋常的路徑，即有媒體先披露了官方未經(jīng)證實的消息，盡管此后證實消息確鑿，但官方消息未確定已引發(fā)了相關上市公司市值蒸發(fā)，給投資者也帶來了不少損失。

在這點上，有專家認為中國可以向歐盟借鑒，歐盟從立案、調(diào)查的過程和最終結果，隨時都有新聞發(fā)布稿和官方網(wǎng)站公布細節(jié)。他建議中國的反壟斷執(zhí)法機關先在官方網(wǎng)站公布調(diào)查進展和正式?jīng)Q定、再在權威媒體發(fā)布信息。

他認為，沒有官方正式消息來源的“口風”，不利于遵守證券信息披露、防止內(nèi)幕交易相關規(guī)定，及保護投資者。透過官方一次次的信息披露，可以有針對性的就業(yè)界關心的問題做出反饋，使得執(zhí)法更加透明化。

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茅臺、五糧液被罰始末

為維護終端價格和品牌形象，2012年年底，茅臺對旗下經(jīng)銷商發(fā)出最低限價令，要求經(jīng)銷商不得擅自降低銷售價格。2013年1月，3家經(jīng)銷商由于低價和跨區(qū)域銷售被處以暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃，并扣減20%保證金，以及提出黃牌警告。

五糧液緊隨其后，發(fā)布營銷督查處理通報，對12家降價或竄貨的經(jīng)銷商進行通報處罰。

2013年1月15日，茅臺遭到反壟斷調(diào)查，發(fā)布聲明，表示將立即根據(jù)相關部門的調(diào)查情況進行整改，撤銷違反《反壟斷法》的營銷策略。

1月18日，五糧液繼茅臺后接受發(fā)改委約談，表示將根據(jù)要求徹底整改，并撤銷對經(jīng)銷商的處罰。

2月22日，貴州物價局發(fā)布公告，對貴州省茅臺酒銷售有限公司開出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委對宜賓五糧液酒類銷售有限責任公司開出2.02億元罰單。上述罰款金額總計4 .49億元，是上年度兩家酒企銷售額的1%。

3月11日，茅臺、五糧液已經(jīng)認繳全部罰款，天價罰款案就此結案。