一起“黑吃黑”侵財犯罪的定罪分析

文◎盧敏強

一、基本案情

犯罪嫌疑人劉某、付某經預謀，商定通過販賣銀行卡給犯罪份子用于犯罪活動，待卡內匯入贓款后，通過掛失銀行卡截留卡內贓款牟利（俗稱“黑吃黑”）。2014年3月的某一天，二人以付某個人身份信息辦理了一張招商銀行卡，并綁定付某個人手機號碼，向收卡人（身份不明）隱瞞了該情況，將該卡以50元的價格販賣給收卡人。2014年5月的某一天，付某手機收到銀行短信，提醒有一筆3萬余元的資金匯入該卡內，二人隨即先電話掛失該銀行卡，后到銀行柜臺補卡，取走卡內資金并銷戶。

二、分歧意見

本案中劉某和付某的行為是構成詐騙罪、盜竊罪還是侵占罪，目前仍存在爭議。

三、評析意見

（一）本案存在的民事合同關系的效力

在分析刑事犯罪構成前，我們先來看看本案存在的多項民事關系。一是劉某、付某與銀行之間簽訂了申領銀行卡的業務合同，劉某、付某以非法獲利為目的向銀行申領銀行卡，根據《合同法》合同無效條款規定，以合法形式掩蓋非法目的簽訂的合同無效，故本案中二人向銀行申領銀行卡表面上形式雖符合規定，但二人主觀目的卻是要將該銀行卡用于違法犯罪活動，所以可以認定劉某二人申領銀行卡的合同無效。

二是劉某、付某出讓銀行卡給收卡人的民事合同關系，從契約自由角度看，這是一份關于轉讓銀行卡相關權利的買賣合同，即收卡人以支付50元的對價取得劉某二人的銀行卡賬戶的占有、使用權利。但民事合同關系的訂立，不得違背法律、行政法規的強制性規定，依據《合同法》合同無效條款規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。《銀行卡業務管理辦法》規定，銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借。《人民銀行法》第4條規定，中國人民銀行的職責包含，發布與履行其職責有關的命令和規章；故《銀行卡業務管理辦法》雖為中國人民銀行的部門規章，但其得到上位法的授權，是對上位法《人民銀行法》、《商業銀行法》就銀行卡的管理作出的補充規定。［1］故該申領銀行卡的業務合同，筆者認為可以適用違反法律、行政法規的強制規定這一認定合同無效的條款，認定該轉讓銀行卡的合同無效。

合同無效的法律后果是合同自始無效，本案中劉某二人因為申領銀行卡和轉讓銀行卡的合同均屬于無效合同，故劉某二人不能取得該銀行卡的賬戶權利，即不能對該賬戶進行任何操作，銀行方面可以依據對合同無效的認定，在事后認定劉某二人對該銀行卡的任何操作行為無效。但現實中，銀行主張這類合同無效的情況比較少，原因在于：（1）銀行在被非法申領借記卡的情況下，幾乎不存在損失，失去財物損失的當事人也難以找到適格法律依據讓銀行承擔責任，故讓銀行主張合同無效，既沒有動力，也沒有壓力；（2）銀行在被非法申領貸記卡（信用卡）并惡意透支的情況下，首先可以追究申領人的民事責任，若申領人無能歸還透支款，則銀行方可以依據《刑法》第196條信用卡詐騙罪條款，追究申領人或者實際用卡人（冒用）的刑事責任，以該手段迫使申領人或者冒用人歸還錢款，此時也不需要銀行先走認定合同無效的程序。

在銀行方不主動主張合同無效的情況下，筆者認為司法機關在對案件進行審查時，可以依據合同無效理論對涉案合同關系認定無效。比如，合同詐騙、保險詐騙等案件，在司法機關認定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪時，當然伴隨著認定合同無效的法律后果。在人民法院審理合同糾紛中，對雙方當事人均主張合同有效，但法院認為雙方的合同屬于合同無效的情形的，當然可以依職權認定合同無效。［2］

（二）本案犯罪主要手段與罪名認定

在認定上述劉某二人取得銀行卡、轉讓銀行卡行為均系無效行為的結論下，我們再來看劉某二人的犯罪構成。筆者認為，劉某二人主觀上具有非法占有的故意，這一點毋庸置疑，但具體是采用了盜竊、詐騙、還是侵占手段，目前意見不統一。筆者認為，劉某二人采用的是詐騙手段，并符合三角詐騙的特征，理由如下：

1.劉某二人隱瞞預留自己手機號碼真相，出售銀行卡給收卡人，二人明知收卡人購買銀行卡目的是用于詐騙等違法犯罪活動，但隱瞞真相，欺騙收卡人將贓款匯入該賬戶，具有“騙取”特征。

2.該筆款項經銀行流水記錄查詢其來源，實際所有人為周某，周某稱系被他人欺騙后匯款，款項經收卡人（及其他犯罪分子）輾轉進入劉某二人賬戶，此時，筆者認為在認定劉某二人因合同無效不具有銀行賬戶權利時，銀行成為該筆款項的代管人。

依據《刑法》第270條之規定，將代為保管的他人財產非法占為己有，數額較大，拒不退還，構成侵占罪。但此時劉某二人因不具有銀行賬戶權利，故并未取得代管權，二人行為不構成侵占罪。

3.劉某二人隨后又采取了電話掛失、補卡取現的手段獲取了錢財。對銀行卡掛失，銀行進行的是形式審查，即只要是客戶名下的銀行卡，客戶要求掛失，銀行必然為其辦理，但此時劉某二人卻是向銀行工作人員（人工服務）或者銀行授權的電腦程序（語音服務）隱瞞了非法取得銀行卡、不能行使銀行卡權利的真相，欺騙銀行方為其掛失；隨后又前往銀行向銀行柜臺工作人員隱瞞上述不具有銀行卡權利的真相，欺騙銀行工作人員為其補卡，使銀行工作人員將銀行代為保管的他人財物交付給了劉某二人（取現行為）。

上述詐騙財產代管人管理的他人的財產的行為，構成三角詐騙，行為人實施詐騙行為時，如果被騙人（財產處分人）與被害人不具有同一性，即屬三角詐騙［3］。本案中，在實現獲取財物的環節，劉某二人的行為完全符合三角詐騙的特征，即劉某二人（行為人）欺騙銀行（財產代管人）處分了代為保管的被害人（實際損失人周某）的錢財。

4.但本案又具有盜竊罪（間接正犯）的特征。間接正犯［4］是指，把一定的人作為中介實施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節而不負刑事責任或不發生共犯關系，間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔刑事責任。本案中，劉某二人利用收卡人及銀行這兩個中介環扣實施犯罪，收卡人和銀行成為了劉某二人犯罪的工具。但三角詐騙與盜竊罪（間接正犯）的關鍵區別在于，被騙人事實上是否具有處分被害人財產的權限或者是否處于可以處分被害人財產的地位。［5］本案被騙人是基于錯誤認識辦理掛失、補卡并交付財物的銀行，銀行此時在被害人的資金經他人犯罪行為輾轉至劉某二人賬戶時，因劉某二人不具有賬戶權利，基于民事無因管理原理，銀行產生代為保管被害人財物的職責，故本案不屬于盜竊罪的間接正犯。