論我國民商立法模式的理論歧向與實踐選擇

[摘 要]在我國早已經涉及到了民商立法模式理論，同時近現代法學具體是在借鑒和學習西方一些發達國家的法學成果，從而使其不斷開展。在全國人大討論中提交民法典草案建議后，有關選擇民商立法模式的問題成為了較為重視的問題。那么，我們需要對民法典統一創建，并且要不斷的完善現在所具備的商事單行法體系，要按照社會不斷發展的現狀擬定出較為適當的新型商事單行法。本文就我國民商立法模式的理論歧向與實踐為基本點，進行詳細的分析。

[關鍵詞]民商立法模式；理論歧向；實踐選擇

[中圖分類號]D90 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）10 — 0053 — 02

概述民商立法模式論證的學說

商分離的模式

民商分離具體指的就是除了民法典，又擬定的商法典，為了是將兩者同時進行。在歷史上因為會受到長期的傳統重農抑商政策驅使，在我國沒有構成獨有的商事規范，那么在一定程度上，也不能夠擬定具備邏輯體系和嚴密結構的商法典，這樣的狀況在清末時期得到了改觀。另外，因為我國不充分的資本主義經濟，在發展近代商法方面較為緩慢。在建國之后的階段，計劃經濟體制又在應用，使得商法學受到了影響，被迫停滯不前，直到改革開放之后很快得到了恢復。

2.民商合一的模式

在我國所使用的民商立法模式中，除去民國初年和清末年時，對日本和德國的效仿之外，一直都在使用的民商合一的模式。民商合一具體所指的就是不會單一的擬定和民法典共同進行的商法典，是直接的在民法典中編入，再作為民法的較為特別的法律，在民法典中統一管轄。

比較當前我國民商立法模式學說

1.商事通則在其他立法模式中的制定

對于擬定一部包括所有因素的民法典，可能是不是較為現實的做法，可是商法典和民法典的共同進行又和實際不符，這時，我們擬定出一個民商法律總綱或者商事通則，是否成為必然是需要考慮的問題。筆者感受到，這只是擬定商法典中沒有結果的對策。

憑借商事通則和民商法律總綱，都需要將商法當中所具備的一些共通性、原則性內容對其抽象并單一的對其規定，然而在民法當中所存在的共通性規則相比較而言，是較容易進行抽象的，所以，以下主要分析了擬定商事通則中的可行性問題。

（1）具體的領域具備超強的獨立性

現階段，商法領域中的票據法、保險法、海商法、破產法以及公司法等都是較為獨立的，在制定商事通則方面較為困難。另外，傳統型的商事行為也不是非常特殊，整體統一的普通特點沒有達成，在商事行為中的一些特點，就是在商業行為中所凸顯的表現，而不會對商事關系中的普遍意義有所涵蓋。所以，擬定民商法律總綱或者商事通則時，在一定程度上具備著較大的挑戰。

（2）外延與內涵的不確定性

在商法模糊的邊界以及朦朧的內容中，學界中對于外延的爭論以及商法內涵上一直在進行。在定義商法過程中，會存在著折中主義、客觀主義以及主觀主義三種觀點。組成商法過程中，一些相關的學者們會感到十分的困惑，分不清海商、保險、破產、票據、公司是否是商法的固有范疇，并且若海商法所代表的是商法，可是鐵路、航空卻不屬于商法。

因此，商法的體系和內容是模糊不清的。那么，其中所涵蓋的制度、概念、規則、原則是否具有公信力和說服力，也是學界熱議的問題。

2.民法完全包含于商法是在民商合一的模式下構成

（1）民法典中有限的包容特性

在不斷加劇的民法現代化進程中，民法的包容性是民法的商法化所凸顯出來的，可是不代表商法的全部內容可以納入民法中。在改革開放之后，確立了社會主義市場經濟體制，社會生活現實以及經濟形勢發展，使得民商法律體制需要盡快建立健全。民法典中需要包括的因素在沒有確定之前，在民法典中不可以將商法全部納入。另外，隨民法對社會關系和人群有所重視，可是商法更加在盈利上有所重視，可是在民法典中是不能夠對其完善的。

（2）商法和民法的差異性

商法和民法在一定程度上都是商品經濟發展過程中的主要產物，具備著私法的同源性，可是商法和民法還是會存在著或多或少的差異。就立法價值取向而言，民法的價值取向是以公平為主，商法卻將效益放在首位。民法會將商品經濟的基本規律有所反映，而商法卻對發達商品經濟需求有所適應。民法規范具備的倫理色彩較為強烈，商法規范對技術性的特點卻體現出較強的一面。

另外，在主體范圍、基本理念以及調整對象上都會產生一定的差異。所以，若在民法上將商法納入，就會很難對其實現一定的作用，是不科學的做法。

我國在民商立法模式下的實踐途徑

1.參考外國的立法經驗

根據當下的形式，許多具備商法典的發達國家，主要的立法人還是會對新型的商事單行法有所擬定，為的是和現今的社會變遷有所適應，也就是商法典已經被排擠。并且，對實質到形式整體實施民商合一的國家，在頒布大規模的商事單行法之后，已經不存在民法完全包括商法的情況，民法和商法在實際意義上是不能夠合二為一的。在現今的交易活動不斷快捷化、國際化的繁瑣商事情況下，對商事活動的發展有所忽視，對商事關系的調節，只運用較強系統型的商法典，或者無所不包的民法典，是和實際不符的，不提倡使用。

在我國研究商法理論方面不是較為超前的狀態下，只是隨意的嘗試創新，盲目的擬定一部總綱或者通則的想法，無疑不是一種幻想狀態。雖然在擬定法律方面，可以進行民族化與本土化，可是商法自身所具備的國際性特點是較為明顯的，在最近幾年，商法的日益進步也逐漸向著統一的形式發展。

對于不同國家的民商立法模式進行分析， 不論是大陸法系國家，還是英美法系國家，都缺失我國的學者們所主張創立的總綱或者通則，所以我國在創新方面是否可以在歷史的檢驗中開展，是不可以給出確切答案的，可是經過我國專業學者們不斷的努力，一定會成為最有效的實踐選擇。

2.商法自身的特殊性要明確

商法早期是在中世紀的商人法中逐漸延伸出來的，在一定程度上是歷史經驗中的主要產物，對其理性化或者法典化的結果，只會將商事規范失去，從而在第一時間對社會關系的價值充分調整，不可以對這基本的實施有所忽視。在商法的角度上分析，不論是通則化還是法典化，都不能夠對商法自身的性質合理考慮，在這樣的情況下所立的法律，一般很難成功，可是若對商事單行法模式正確使用，就可以對商法的價值或者性質充分體現。

并且，在商事活動變動中的長期性以及經常性，所引起的要求逐漸完善和調整的問題，需要商事立法正確面對。在信息時代逐漸發展的當下，一些新型的難題不斷涌出。在利用商事單行法模式的過程中，不論在調整的針對性，還是及時性方面，都會具備著相關商事立法模式所不能夠相比較的卓越型。由于，商事通則或者商法典，在調整方面都會要求復雜的立法程序以及長期的事前準備，可能還會產生修改新法的速度與實踐的狀況相比，較為落后的現象。因此，商事單行法模式和當下社會發展較為融洽，也可以保障我國市場經濟下的商事活動正常運轉。

3.方法論需要在現實主義的運用下編篡

以美國為例，由于運用了現實主義的方法編篡商法，反映出了較大的影響。美國的現實主義法學，尤其關注了需要通過可行、切實的途徑對現代法學家的概念和推論有所代替，最受重視的則是，有關事實的不確定性和法律的不確定性觀點。在實踐方面，在商法典中運用現實主體方法，是盧埃林（美國學者）做出了較為重大的貢獻。盧埃林認為在商業實踐中應用法律是獨特存在的，若沒有以商業實踐為基礎，進行法律援助的改變，在商業活動中的法律之后，一定會成為導火索。

美國因為這一方法論，會對實際需要有所滿足，將實踐中所存在的問題相應解決，受到了廣泛的開展，是值得借鑒的方式。在商事關系逐漸變化的形勢下，不論是對較強邏輯性的商法典單獨擬定，還是擬定能夠對商事法律有所包容的民法典，都不能夠和商業的實際發展統一。所以，只有按照商業發展的實際需求，在第一時間頒布可以有效對商業實踐問題解決的單行商法，是最佳的解決方式。

4.對我國現今的立法形式要提升認知度

當下的學界經常討論到的熱點，是擬定民法典的問題。因為民法典具有著強大的涵蓋性，在商法學界存在許久的缺失基本理論問題會擁有較好的解決方式。對于不能夠透徹解決的民法典問題，需要利用商事單行法的逐漸完善，將其得到改善。在外國歷史上所進行的商法完善和改革，一般都是出自單行立法。在我國很少將精力運用在商法理論方面，縱然最近幾年學者和立法者們都對這一情況嚴格關注，使其得到了改觀，可還是會缺失理論性的準備。

所以，在擬定商事通則或者商法典時，一定要將基本概念摸清才能夠順暢開展。需要將實踐和商事立法放在首位，對于外國的一些經驗正確的借鑒，再對自身的完善程度加強，不可以對不實際的創新盲目的追求。利用這樣的心態和方式才能夠將適應我國商業發展的法律擬定出來，也會與我國的立法初衷相符。

總結

根據以上的論述，在我國民法的不斷發展中，法典化是較為重要的途徑，然而民商法律、商法典或者商事通則在擬定的基礎都是較為薄弱的。我國是較為法典化傳統的國家，需要將民商合一有所維護，利用對法典模式的制定，合理的展現出民法對商法的統帥以及商法作用，在一定程度上能夠讓民商法將我國經濟發展有所促進，要將商法的具體性、靈活性，與民法典的原則性、穩定性，有效的融合在一起，要力求讓我國對民商立法模式優先適用。

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〔責任編輯：陳玉榮〕