論侵權法上抗辯事由的內涵

文章編號：1001-2397（2013）03-0087-12

收稿日期：2013-03-04

基金項目：國家社會科學基金項目“證明責任視野下民法規范的檢討與整合研究”（10BFX087）

作者簡介：王倩（1981-），女，山東濱州人，中國人民大學民商法學專業博士生，山東建筑大學法政學院講師。

鳴謝：感謝清華大學民商法學博士生小林正宏先生以及國際關系學院許可老師在日文資料搜集與翻譯上的大力幫助。

摘 要：傳統規范結構理論在解釋侵權法上抗辨事由的內涵時遭遇到了困難，而通過對構成要件的性質以及抗辯事由與法效果之間關系的重新論證，可以將抗辯事由定義為評價妨礙事實的抽象總結，這種方法不僅有助于對抗辯事由的外延的確定，而且也有助于侵權法領域的證明責任之明晰。

關鍵詞：侵權法；構成要件；抗辯事由

中圖分類號：DF526 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.08

現有的侵權法研究中，侵權責任的構成要件是學者傾注了“數噸墨水”的重點領域，對比之下對于其消極構成要件也即抗辯事由（Einwendung）卻似乎缺乏關注。現國內尚無專門研究侵權抗辯事由的專著，大部分論述散見于教材、條文釋義書以及侵權法專著的相關部分中。而在這些研究中，往往將重點落在了對各個具體抗辯事由的分析上，而對抗辯事由的含義、特征及其與構成要件的關系等一般性的問題卻簡單帶過。在筆者搜集的有限資料當中，除專著相關部分外，僅有中國社會科學院馮玨博士的文章《論侵權法上的抗辯事由》和吉林大學郭佳寧博士的學位論文《侵權責任免責事由研究》對抗辯事由進行了總體上的一般論述，文章中的“閃光點”限于篇幅未能展開，實屬可惜。 正如有學者所總結，“傳統的侵權行為法理論多從正面討論侵權行為的構成、賠償責任等問題，這是一種較有利于受害人的思維方式；但從加害人的利益角度系統地提出有關免責、減責的一般原理，至今尚屬闕如”。參見：張新寶.中國侵權行為法[M].北京：中國社會科學出版社，1998：563.這一狀況在張新寶教授指出之后的十幾年間并無大的改變。 本文擬就侵權法上抗辯事由概念的內涵這一基本的理論問題進行探討，試圖對這種缺憾進行彌補。而鑒于抗辯事由與（積極）構成要件、法律效果都屬于民法規范的核心組成部分，因此對抗辯事由內涵的分析，則應當從民法規范的基本結構也即構抗辯事由與其他二者之間的關系入手而進行。

一、規范構造視野下的抗辯事由

（一）從規范結構到抗辯事由

正如德國法學家齊佩利烏斯所言，作為裁判依據的民事實體法之法條，其基本形式都是使一定的法效果（Rechtsfolge）與一個抽象的事實構成（也即構成要件）（Tatbestand）相聯系，“誰如果對于法效果R有利害關系，就必須考察相應的法律事實構成T是否已經實現。而這一事實構成往往是由一系列個別的事實構成要素所組成（T1+T2+T3…），這些事實構成是否實現需要按照順序逐項考察。如果經過考察判定這些事實要素都已經實現，即發生相應的法律后果，只要有一項事實構成要素不成立，則相應的法律后果也不存在。”參見：齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹，譯北京：法律出版社，2009：43. 而德國學者卡爾·恩吉施也指出，構成要件（或稱事實構成）包括作為法律規范的抽象組成部分的概念上的條件，根據這些條件，法律效果指令插手進來，參見：卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流，譯北京：法律出版社，2004：35，42. 也即構成要件和法律效果之間是一種條件關系。因此，一般民法規范的基本形式就是“構成要件→法律效果”這種結構，筆者將其歸納為規范結構1：“T （T1、T2、T3……） → R”。

上述具有這種“構成要件（T）→法律效果（R）”的法條，在拉倫茨看來，屬于完全性法條，也即請求權基礎規范。而民法的法條除完全法條之外，尚有說明性法條、指示參照性法條及限制性法條。限制性法條指將特定案件類型排除于完全法條的適用范圍從而限制起初適用范圍界定過寬的法條。法律經常借消極性的效力規定，限縮一項適用范圍過廣的法效果，由此原本包含于一項規范的構成要件之某部分，便排除于其適用范圍之外。只是審查案件事實可否劃屬此一適用范圍過寬的規范值構成要件下猶有未足，尚需審查該事件是否不包含于限制性規范的構成要件之中，只有同時滿足前一規范的法效果才能發生。參見：拉倫茨.德國民法通論（上）[M].陳愛娥，譯北京：法律出版社，2003：131-144，151-152. 也就是說，當存在特殊要件（T4）時，可以否定前述基本規范的法律效果（R）的發生。就其規范結構，可以表達為與前者類似的規范結構2：“T（T1、T2、T3……）+ T4 → 非R”。

現 代 法 學 王倩：論侵權法上抗辯事由的內涵這種完全性法條與限制性法條的區分，實際上恰恰對應于羅森貝克規范說規范說于本世紀初由羅森貝克提出，目前為證明責任分配的基礎性學說。由于其是以實體法規范構造之分析為基礎分配證明責任的，故而實質上也是一種法規適用的方法。 中基本規范（對應于規范結構1）與相對規范（對應于規范結構2）的區分。基本規范指產生請求權的規范，因此又稱為權利形成規范，而相對規范則指否定請求權的規范，具體而言又包括權利妨礙規范（妨礙請求權產生的規范）、權利消滅規范（在請求權產生之后又消滅之的規范）和權利阻卻規范（阻卻請求權行使的規范）。參見：萊奧·羅森貝克.證明責任論[M].莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2002：106. 這種基本規范的構成要件（T1、T2、T3……）與相對規范的構成要件（T4）之間的區分并非是任意的。在羅森貝克看來，這種區分即是證明責任分配的關鍵所在，即原告就基本規范的要件承擔證明責任，而被告則就相對規范的要件承擔證明責任。因此，作為基本規范的構成要件要素的T1、T2、T3等與作為相對規范構成要件要素的T4必須不同且可以并存，否則就陷入自相矛盾的境地。例如，法律不能既規定法律行為的有效（積極要件）使請求權產生，又規定法律行為無效（消極要件）否認請求權的產生。而實際上，“（德國）《民法典》以下列方式對該證明責任規范作出了規定，即法律從來沒有將法律行為的有效，而總是將法律行為的無效作為規范的對象。”參見：萊奧·羅森貝克.證明責任論[M].莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2002：268.

通過上述對規范結構的分析我們可以看出，所謂抗辯事由即為相反規范（限制性規范）的構成要件要素，也即法效果為否定請求權的構成要件要素。具體而言，根據構成要件（包括積極和消極）與法效果之間的條件關系以及責任分配明晰性的需求，我們可以得出以下命題：（1）即使請求權的積極要件（T1、T2、T3……）存在，但抗辯事由（T4）一旦出現即產生否認請求權的法效果（見上述規范結構2）；（2）抗辯事由（T4）與作為基本規范的構成要件（T1、T2、T3……）不僅不能相同，而且還必須能同時并存。

（二）上述結論在德國侵權法上的可用性

上述關于抗辯事由的分析結論理應可以用于對侵權法的分析。在德國侵權法上，過錯責任的請求權基礎首先為《德國民法典》第823條第1款。根據解釋，一般認為該條之下侵權損害賠償請求權的構成要件包括三層，第一層為客觀構成要件[1]，即法益侵害（侵害該條文中明確列舉的生命、身體、健康、自由、所有權以及其他權利）、行為和因果關系。第二層為違法性要件，體現為行為人違反了法律所確立的基本秩序這一客觀情況[2]。第三層為過錯要件，一般認為包括兩方面的內容，一是具體過錯（故意或過失）的存在，二是在做出行為時具有必要的責任能力。而對于抗辯事由，則一般指違法阻卻事由（具體包括受害人允許與正當防衛、緊急避險、自助行為）及加害人的責任能力[3]。其中違法阻卻事由針對的是違法性要件，責任能力針對的則是過錯要件。德國侵權法上的抗辯事由與積極構成要件之間是否符合前述第二個命題（即抗辯事由與積極構成要件之間是完全不同且可以并存的事實）的要求呢？稍作分析即可發現，邏輯上違法阻卻事由與違法性之間相互矛盾，無法并存。

如何破解這種邏輯上的混亂以及可能帶來的司法實踐的困惑？對于違法性問題，傳統上德國侵權法學理和實踐中一般采取所謂“結果違法說”，即對于違法性要件，由客觀構成要件的達成直接推定而得。也就是說，法律賦予了人們尊重他人權益（尤指第823（1）列舉的五項法益）的一般義務，當存在法益侵害的結果時，一般就可以認定違法[4]，但當這種法益侵害的結果是因為存在正當理由需要保護另外一種法益不得已而為之時，例外的不具有違法性[5]。由此，通過對違法性要件的這樣一種空心化操作，將其涵攝范圍幾乎縮減為零，從而與作為消極構成要件的違法阻卻事由（民法典的總則相關部分規定即《德國民法典》第227條（受害人允許與正當防衛）、第228、904條（緊急避險）、第229、230條（自助行為）。 ）進行了嚴格的區分，兩者所指之事實不同而且可以并存[6]。而對于過錯要件，德國傳統理論認為應當堅持主觀過錯要件，因此關于責任能力的部分，不能為過錯要件所包含，故立法者將其表達為一種獨立的抗辯事由[7]。由此，通過學理和實踐的處理我們可以看出，德國侵權法上抗辯事由與積極構成要件之間依然界限分明而可以并存，原告和被告各自的證明對象并不會發生混亂。對于構成要件與抗辯事由之間的這種關系，德國民法典的立法者在法典各部分的行文中均有所考慮，故而民事實體法規范的結構形式一般可以直接作為裁判時證明責任分配的依據。（參見：漢斯·普維庭.現代證明責任問題[M].吳越，譯.法律出版社，2000：2.）

（三）上述結論在我國侵權法上的可用性？

就我國《侵權責任法》，應當也可以用上述關于抗辯事由的命題來進行分析。與德國法上過錯侵權僅有違法阻卻事由和責任能力抗辯相區別，我國《侵權責任法》第三章用了六個條文，將受害人過錯、受害人故意、第三人原因、不可抗力、緊急避險、正當防衛一律作為抗辯事由加以規定，并賦予了減免侵權責任的法律效果。這種抗辯事由不僅吸收了德國法上違法阻卻事由的因素，而且還有法國法上的“外因”（第三人原因、不可抗力等等）的因素。

我國侵權責任采取的是平面化的構成要件結構，構成要件中客觀過錯取代了違法性。我國民法學界最早采取“四要件說”，違法行為是侵權責任不可缺少的要素，但“三要件說”后來居上，認為過錯要件吸收了違法性要件，且實體法的規定上對違法性的避而不談鞏固了“三要件說”的通說地位。（參見：楊立新.侵權法論[M].北京：人民法院出版社，2004；王利明侵權責任法研究（上）[M].北京：中國人民大學出版社，2010；張新寶.侵權責任構成要件研究[M].北京：法律出版社，2007；王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京：法律出版社，2010） 從邏輯上看，我國侵權法上的抗辯事由是用來對抗過錯和因果關系的，并不存在游離于過錯和因果關系之外的具有獨立意義的“抗辯事由”。而參與侵權法立法的王利明教授就認為，抗辯事由的存在使得過錯或因果關系不成立[8]。但這種處理使得將“有過錯”規定為權利成立規范，同時又將“無過錯”的情形規定為權利阻礙規范的結果，由此積極構成要件與消極構成要件之間無法被嚴格而明晰地區分，因此與前述抗辯事由的第二個命題（即抗辯事由與積極構成要件之間是完全不同且可以并存的事實）是沖突的。這樣一來也會在證明責任分配上造成一定困擾。例如被告主張自己存在第三人原因等抗辯事由，因此自己并無過錯，那么他的主張到底是一種對于對方所主張的積極構成要件的否認，還是對于對于抗辯事由的主張即所謂抗辯呢？所謂否認，是指一方當事人對對方當事人承擔證明責任的事實不承認或陳述與其不相容的事實。所謂抗辯，則是被告為了使原告提出的事實主張在法律上的效果能不發生或使其消滅而提出的與原告主張的事實能夠兩立的并且能夠獨立引起法律效果的主要事實。否認者無需承擔證明責任，這是其與抗辯的最大不同。（參見：青柳文雄，等.圖解法律用語辭典[M].東京：自由國民社，1992：564.） 對于該事實到底應當由誰承擔證明責任？

不僅如此，這種處理在遭遇前述第一個命題（即抗辯事由一旦成立即可否定請求權），也會發生疑問。例如，A在騎自行車下班的途中，碰巧B和C在路邊斗毆，B突然把C推向非機動車道，A躲閃不及，將C撞傷。訴訟中C提供證人指證A車速較快沒能及時注意前方路況而撞上受害人。A作為被告，主張自己沒有過錯，是B將C推到車前的。案例來自于：王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京：法律出版社，2010：143.根據本文擬論述之內容進行了改編。 如果A可以證明是B將C推向自己，法官是直接根據《侵權責任法》第28條（關于第三人原因的規定）判決駁回原告請求？還是應當斟酌雙方能夠證明的所有事實（包括A是否速度過快，沒有合理關注前方等）而為綜合之判斷？顯然答案為后者。因此一旦發生我國侵權法上規定的抗辯事由，并非一定會出現侵權損害賠償請求權不成立的法律效果。

傳統的規范構造理論在解釋我國侵權法的抗辯事由（尤其是不可抗力、第三人原因等情況）時存在不足，使得我們不得不反思前述抗辯事由之內涵（相反規范的構成要件要素）在我國侵權法上的合理性。構成要件與抗辯事由作為能夠使得請求權成立或不成立的事實構成之要素，其本質的規定性是什么？生活事實是如何被抽象為法律概念，成為事實構成的要素并與法效果相連呢？筆者擬回到構成要件與抗辯事由的本身，重新考察兩者的關系以及其與法效果之間的關聯。

二、侵權法上抗辯事由與構成要件之關系

一般認為，我國法上的侵權責任積極構成要件包括行為、損害、因果關系與過錯，而抗辯事由則可分為正當理由與外來原因兩大類，其存在分別使得過錯或因果關系不成立[9]。可見在我國侵權法的語境中，與抗辯事由相關的構成要件主要就是過錯與因果關系。筆者在此以過錯為例對構成要件與抗辯事由的關系進行考察。

（一）作為一種評價的“過錯”

如何認識侵權法上的過錯要件？有學者指出，在民事案件的處理過程中，過錯認定不是憑空作出的，而是必須以一定的事實認定為前提。針對同樣的行為事實，過錯考察的結論卻可能因時代、地域乃至當事人而異，這種過錯結論的變動性正說明過錯屬于案件事實之外的事物，是一項規范評價，其評價的對象則是某種客觀的行為[10]。

而日本學者伊藤滋夫則進一步指出，屬于裁判規范之民法構成要件涵攝范圍內的具體事實是要件事實，但構成要件要素不一定總是明確的，特別是當要件中包含“評價”的時候。要件事實論的主要學者伊藤滋夫教授認為，把民法改造成真偽不明時也可以適用的民法非常有必要。證明責任的分配方式為主張某個要件者當就該要件的基礎事實（對發生該法效果直接而必須的事實，即要件事實）承擔證明責任，而要件事實的確定，并非僅僅根據實體法規范之表達，還需要考慮證明責任負擔的公平，但最終的決定標準則是民法的制度旨趣。以上述思維重構的民法，被伊藤先生稱之為“裁判規范之民法”，這種明確要件事實法律性質的基礎上研究民法的內容、結構以及民事訴訟的審理、判斷的理論，就是日本的“要件事實論”。這種改造工作因涉及法律適用中“大前提”的理解，從而本質上屬于一種民法解釋的范疇。（參見：伊藤滋夫.要件事實講義[M].東京：商事法務，2008：199-206，224；要件事実の基礎——裁判官による法的判斷の構造[M].有斐閣，2000：13；要件事実論と民法學[G]//要件事実の現在を考える.商事法務出版社，2006：4.） 例如，我們很難明確地說什么樣的行為或事實是“過錯”，是否屬于過錯總要結合一定標準來認定，且這種認定的依據往往是多個具體事實。這種以“評價”為內容的要件叫做“評價性要件”[11]，以評價為根據的事實叫做“評價根據事實”[12]，而妨礙評價的事實叫做“評價妨礙事實”。評價性要件的本質即在于，作為評價的根據或妨礙的要件事實內容并不是唯一確定的，具有評價意義的事實為多數且方向一致[13]。評價性要件的證明責任分配不是單向的，原告只能提出并證明過錯的評價依據事實，被告則可能提出并證明過錯的評價妨礙事實。由此，“過錯”實際上在兩個層面使用，一是作為評價結果的過錯之有無，一是作為評價基礎之事實。

（二）“評價”視野下構成要件與抗辯事由之本質

實體法關注的是將能夠引起法律關系發生變化的某類生活事實加以抽象總結，形成法律概念，并以此為基礎將此等引起與被引起的關系表現為構成要件與法效果方式存在的法律條文。訴訟中原告提出的是能夠說明過錯存在的評價依據事實，被告則可能提出說明過錯不存在的評價妨礙事實。根據后者抽象而成的概念，即為各種抗辯事由。通常認為，在其他條件已經成立的情況下，過錯即意味著責任成立，沒有過錯即意味著責任不成立，同時我們說存在抗辯事由即意味著過錯不成立。在此意義上的“過錯”即是一種評價而非客觀行為。而過錯作為侵權損害賠償請求權成立的構成要件要素，其涵攝范圍應當做限縮解釋，僅包括過錯的評價依據事實，不包括過錯的評價妨礙事實。正當防衛、緊急避險、不可抗力、第三人原因等，則是實體法對大量糾紛中存在的評價妨礙事實進行類型化后得出的概念，本質上是“過錯”等評價性要件的評價妨礙事實的抽象總結。

由此，作為（積極）構成要件的“過錯”與抗辯事由各有涵攝范圍，兩者界限清晰，是不同且可以并存的。被告主張抗辯事由，可以說是一種“否認”，只是這種“否認”不是針對事實層面而是針對評價層面；被告的這種主張更是一種抗辯，其并不否認原告提出的評價依據事實（A并不直接否認自己撞上原告以及超速等情況），而是一種與原告的評價依據事實可以同時存在的其他事實，只是這種事實因為可以對抗過錯的評價，故而有可能引起相反的法效果。具體關系如下圖：

在侵權法上，過錯要件及其抗辯事由的涵攝范圍分別是社會生活中的評價依據事實和評價妨礙事實，正是這種本質的規定性，才使得抗辯事由能夠作為相對規范的構成要件要素而被規定于法條之中。基于這種本質，構成要件與抗辯事由各自的涵攝范圍界限清晰，從而上述命題二即抗辯事由與積極構成要件之間是完全不同且可以并存的事實仍可成立。而我國學者對構成要件與抗辯事由之間關系的論述之所以存在模糊之處，是因為論述沒有在統一的語義背景下進行。構成要件與抗辯事由的關系，首先要看構成要件指的是什么。從廣義的角度而言，構成要件或稱事實構成不僅僅包括積極要件，還包括消極要件。例如行為人是否有“過錯”，不僅要看積極要件，還要看抗辯事由。但是從狹義的而言，構成要件作為權利成立規范的組成部分，僅指需要由原告證明的、導致請求權成立的條件，其涵攝范圍僅包括“過錯”的評價依據事實。此時抗辯事由與其有不同的涵攝范圍，同狹義的構成要件相比即具有獨立性。

三、侵權法上抗辯事由與法效果之關系

在將侵權法上過錯責任條款中的過錯要件的涵攝范圍限縮為過錯的評價根據事實之后，筆者解決了前述命題二在侵權法上的可用性問題。而對于命題一即一旦抗辯事由存在即可否定請求權，筆者依然選擇以過錯為例就與該要件相關的抗辯事由與法律效果之間的關系進行分析。

（一）評價性要件的判斷結構

除了明確提出“評價性要件”的概念之外，要件事實論還總結了訴訟中“評價性要件”相應的判斷結構兩種類型的說明，參見：伊藤滋夫.要件事實講義[M].東京：商事法務，2008：261-262.具體事例解說來自伊藤先生2012年9月15日于清華大學民商法沙龍上的演講。 ，即構成要件、抗辯事由與法效果之間條件關系的類型。

第一種為循環型。仍以侵權法上的“過錯”為例，“過錯”為侵權損害賠償請求權發生的構成要件之一，原告提出某一評價根據事實1（比如被告開車超速）作為請求原因，此時被告提出了妨礙過失成立的評價妨礙事實1（例如自己撞上原告是為了躲避突然橫穿馬路的行人）作為抗辯。然后原告追加過錯的評價根據事實2（例如被告發生事故期間正在邊開車邊打手機）作為請求原因，被告也可以再追加某一評價妨礙事實作為抗辯，由此往復。

第二種為矢向型。原告提出某一評價依據事實1（被告闖紅燈）作為請求原因，此時，被告提出了評價妨礙事實1（雖然我闖了紅燈，但是那是因為當時前方一聲巨響，正常人都立馬觀察響聲的來源，無法關注到紅燈，即“意外事件”）作為抗辯。此時原告追加過錯的評價根據事實2（雖然當時確實有巨響，但這種爆炸聲時有發生，被告作為附近的居民早就知道，不至于失去判斷力）作為再抗辯，被告也可以再追加某一評價妨礙事實作為抗辯，由此往復。

在循環型結構中，原被告之間的這種追加主張，并非建立在前一主張的基礎之上，而是一種平行并列關系，在被告提出抗辯主張的情況下，原告可以追加更充分的主張作為請求原因。而在矢向型結構中，原被告的主張，符合“請求原因——抗辯——再抗辯”這樣的“原則——例外——例外之例外”的結構，在被告還未主張抗辯的時候，性質上原告不可能針對該抗辯提出新的主張。

（二）兩種判斷結構中抗辯事由與法效果之間的關系

不同類型的判斷結構在評價的形成上有區別。后一種類型中，評價依據事實和評價妨礙事實可以按照“原則——例外——例外之例外”的邏輯順序進行排列，后者總是在前者的自認的基礎上提出，即承認評價依據事實1是存在的，但同時又主張評價妨礙事實1，該主張如果成立即可對抗積極的法效果，以此類推。有評價依據事實1而無評價妨礙事實1，必然出現積極的法效果；有評價妨礙事實1而無評價依據事實2，必然為消極的法效果，以此類推。也就是說，此時構成要件、抗辯事由與法效果之間的判斷因為有了原則和例外的區分而比較明顯。但在第一種類型中，評價依據事實和評價妨礙事實是平行的，被告提出某項評價妨礙事實，并不意味著其承認原告的評價依據事實，對評價依據事實的否認與主張評價妨礙事實的抗辯可以同時存在。何時因原告的請求出現積極的法效果，何時由于被告的抗辯出現消極的法效果，法官必須到訴訟終結前綜合所有的評價依據事實和評價妨礙事實才能做出判斷。此時構成要件、抗辯事由與法效果之間的判斷關系，需要個案判斷，沒有一般的規律。

規范結構中的事實構成與法效果之間是一種條件式的關系，這種關系是對一般生活觀念的反映。如果某一類型的評價妨礙事實成立，按照一般生活觀念即可認定其使得積極法效果不能發生，立法者便將其抽象成一個法律概念，并將該概念作為一個條件與消極的法效果相連，相反規范由此形成。“正當防衛”、“緊急避險”等情況早在羅馬法時期即被當做抗辯事由，正是因為人們通過觀察發現，一旦出現這樣的情況原則上過錯即不成立；而“防衛過當”、“避險過當”則屬于“例外之例外”，當其存在時請求權重新成立才符合事理，故而這些情況在法律往往被規定為再抗辯事由“要件事實論”從民法的規范目的出發對民法規范進行解釋（在某種意義上可以說是重構），并結合訴訟中的攻擊防御進程將實體法的構成要件根據訴訟標的（請求權）組織為“請求原因（權利發生要件）、抗辯（權利阻礙、消滅要件）、再抗辯（前者的阻礙、消滅要件）、再再抗辯（前者的阻礙、消滅要件）……” 這樣的體系。各個要件之間是原則和例外的關系，即“任何前后相繼的兩個要件之間都是以前者為原則、后者為例外”。（參見：伊藤滋夫.要件事實講義[M].東京：商事法務，2008：208，218.） ，這就是典型的抗辯事由的規定。但是，在循環型判斷結構中，某一類型的評價妨礙事實何時導致積極法效果不能成立是不確定的，沒有明確的規律，典型如“不可抗力”、“第三人原因”等情況。換句話說，這種“抗辯事由”的對抗性不夠強，無法與構成要件形成典型的“原則與例外”的關系，這也正是有的學者將其稱為“不真正抗辯事由”的原因[14]。

四、結論及可能具有的意義

根據以上論述，對于侵權法上的抗辯事由的內涵筆者可以得出如下結論：（1）侵權法上的抗辯事由即為評價妨礙事實的抽象總結。鑒于我國侵權法在立法上并未承認違法性要件，因此這種評價妨礙事實對抗的是作為請求權基礎的過錯要件或者因果關系要件。（2）作為一般侵權責任的請求權基礎的過錯要件或者因果關系這樣的評價性要件，其涵攝范圍應當為可以評價為過錯或者因果關系的評價根據事實，在邏輯上與前述作為抗辯事由的評價妨礙事實可以嚴格區分，因此二者不同并且可以并存，由此在證明責任的分配上能夠明晰化。（3）侵權法上的多種抗辯事由，其針對評價性要件的對抗性有強弱之分，因此可以區分為真正抗辯事由和不真正抗辯事由，而就后者，一旦出現并非直接導致請求權的否定，依然需要法官進行權衡才能決定最終的法效果（即請求權）是否存在。

上述討論和分析并非僅僅具有純粹理論上的意義。實際上，法學理論的真正價值在于其對現實的解釋力以及對司法實踐的影響力。在筆者看來，至少在下述的兩個方面，這種結論是具有重要意義的。

（一）深化對比較法上抗辯事由不同規定的認識

比較法材料顯示，對于“正當防衛”、“緊急避險”等正當理由作為過錯責任的抗辯事由一般沒有爭議，而“不可抗力”、“第三人原因”的情況作為抗辯事由的獨立地位則不明確。例如對于不可抗力，法國將其《民法典》第1147條的規定經解釋后適用于侵權領域從而承認了不可抗力作為侵權的抗辯事由[15]，而在《德國民法典》中過錯侵權的抗辯事由僅包括違法阻卻事由以及責任能力、時效的規定，不可抗力是《道路交通法》、《環境責任法》等關于危險責任的特別法中才存在的抗辯事由[16]。歐洲侵權法小組也僅將不可抗力視為嚴格責任的抗辯[17]，馮巴爾教授的《歐洲比較侵權行為法》中則認為不可抗力要么是非行為責任要么是無本人不當行為責任，僅涉及被告無過失的情形，直接排除出抗辯事由的討論范圍。而我國《侵權責任法》則明確規定了包括不可抗力、第三人原因在內的六個抗辯事由。

按照本文的結論，抗辯事由是對評價妨礙事實的抽象總結，而在評價時不同類型的事實與法效果之間的關系不同。當發生不可抗力或第三人原因的情況時，確實可以起到評價妨礙的作用，但由于其與法效果之間的條件關系不夠明朗，故而直接將其規定為相反規范的構成要件要素并與消極的法效果關聯則是有疑問的，這正是某些立法例中不予規定的原因。

我國《侵權責任法》將不可抗力、第三人原因等規定為抗辯事由，也有自己的道理，這同樣可以用抗辯事由的內涵來解釋。雖然這些情況與法效果之間的條件關系不夠明朗，但其仍然是對評價妨礙事實的抽象總結，被告提出的這種評價妨礙事實與原告的主張的事實不同且可以并存，完全符合“抗辯”的要求，應當由被告承擔證明責任。日本和德國等國即沒有將不可抗力或第三人原因規定為抗辯事由。當某種評價妨礙事實并沒有被規定為抗辯事由時，按照傳統的規范說，似乎不應當使其由被告承擔證明責任。但之所以說將其作為抗辯對待也并非不可，是因為評價妨礙事實是對被告有利的事實，將其證明責任分配給被告，與將相反規范構成要件要素事實的證明責任分配給被告是一個道理。（現代民事訴訟中普遍遵循的是當事人主義，各方當事人從己方利益出發，總會積極尋找屬于于己有利的法條涵攝范圍內之事實的證據。故而，主張權利者對權利發生規范相應事實舉證，而訴訟中利益對立的另一方對該權利妨礙或消滅規范的相應事實舉證，最符合人趨利避害的本性，更容易使法官接近于事實真相，也就更符合訴訟公平與效率的要求。）日本學者谷口安平即認為，不可抗力等沒有被規定為日本法上相反規范的情況，視其為“抗辯”也并無不可。（參見：谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，2001：252.） 基于這一考慮，將這些事實抽象總結并規定為相反規范的構成要件要素，在邏輯上同樣具有合理性，也有助于明確訴訟中證明責任的分配。

（二）進一步規范侵權審判實務中法律適用的方法

對于侵權法上的過錯及因果關系這樣的評價性要件是否成立，不僅需要考察相關的事實（評價依據事實與評價妨礙事實）是否存在，更重要的是法官對這些事實進行綜合考量后作出評價。是否存在當事人主張的評價依據事實與評價妨礙事實，屬于事實問題，此為法官自由心證的領域所謂自由心證主義，是指關于法院認定用于判決基礎的事項，應遵從由組成法院的法官基于在審理中出現的一切資料和狀況，自由形成的具體的確信的原則。在自由心證主義之下，認定事實時完全信任法官的智慧，只期望于有良心、有辨別能力和經驗的法官的具體確信。（參見：兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉，譯.北京：法律出版社，1995：106）. ，原則上說不管法官達成什么樣的認定均不產生違反法律的問題，法官也無需公開自己的心證過程當然，對于“心證的開示”是否應該也存在一定爭議。（參見：王亞新.對抗與判定[M].北京：清華大學出版社，2002：207.） ，而是否成立過錯或因果關系的評價則是一個法律問題，屬于法律解釋的范疇，法官的這種評價并非任意的，必須受到法律體系內原有價值標準的限制，法官也必須對此承擔明確的論證義務。參見：焦寶乾.法律論證及其在法律方法體系中的地位[J].法制與社會發展，2008，（3）. 這種論證作為法律解釋的表現形式，有可能作為裁判要旨在一定范圍內普遍適用。認清這一點，對于侵權案件處理上實現“同案同判”具有積極意義。

同時，認清過錯等評價性要件的最終的認定必須由法官進行法律解釋，也促使我們對實務中某些操作進行反思。傳統上，我們常常認為過錯和因果關系都是一種事實，應當由當事人證明，是否存在過錯和因果關系，法官常常怯于評價而借助于司法鑒定來完成。但實際上，司法鑒定只能針對事實層面（過錯以及因果關系的評價根據事實和妨礙事實是否存在）而不能針對評價層面，“評價”是鑒定不能承受之重，但恰恰是法官的義務之所在。“過錯”或“因果關系”是否成立，有賴于法官對積極構成要件與抗辯事由涵攝范圍內的事實進行認定后并進行綜合權衡后方能作出判斷。ML

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The Meaning of the Defenses in Tort Law

WANG Qian

（Law School of Renmin University of China， Beijing 100872，China）

Abstract：It is difficult for the conventional theory of the structure of the legal norm to explain the meaning of the defenses in tort law. After demonstrating the relationship between the defenses and the legal effects， we can define the defenses as the abstraction and summarization of the facts that can deny a positive evaluation. This conclusion is useful to define the scope of the defenses， and to clarify the allocation of the burden of proof in tort law.

Key Words： tort law； constitutive requirements； defense

本文責任編輯：林士平