社會變遷與地役權的現代化

文章編號：1001-2397（2013）03-0073-14

收稿日期：2013-02-26

作者簡介：孫鵬（1971- ），男，四川岳池人，西南政法大學教授，博士生導師，法學博士；徐銀波（1986- ），男，安徽東至人，西南政法大學民法專業博士生。

摘 要：社會變遷使私人地役權日趨式微，而私人地役權的自我結構性調整作用有限。由私人地役權轉向公共地役權，并將地役權適用于土地管理和環境保護，不僅能淡化不動產尤其是土地協調利用中的行政色彩，維系不動產協調利用時各利害相關方的利益平衡，而且也是地役權突破目前困境、完成其現代化轉型必由之路。

關鍵詞：地役權；自己地役權；商業地役權；公共地役權；土地管理；環境保護

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.07

《物權法》制定前，我國民法學界對地役權齊唱贊歌，認為其不可或缺《在物權法》制定前，劉兆年于1997年就已撰文闡述地役權制度的重要性；在《物權法》的制定過程中，費安玲、申衛星及張鵬等學者紛紛撰文為地役權立法建言獻策。，并預言其將綻放出絢麗色彩 [1]。作為對此等呼聲之回應，《物權法》不惜開辟專章，以14個條文對該制度進行了濃墨重彩的規定。《物權法》頒行后，學者們又對地役權展開了如火如荼的解釋論研究。崔建遠、朱廣新等撰文就地役權客體是土地、不動產抑或不動產權利，用益物權人可否設立地役權，如何理解地役權從屬性及不可分性等問題展開了深入的探討；李遐禎及耿卓以此作為博士論文選題，于2008、2011年完成相關主題的博士論文。但始料未及的是，被學者和立法者寄予厚望的中國地役權，儼然淪為了單純的“規范權利”，在社會生活中鮮被應用：一方面，地役權登記件數微乎其微，某些地區甚無一例；另一方面，法院極少審理地役權糾紛，偶有一例，竟被作為新聞報道 [2]。不獨祖國大陸，在我國臺灣地區，20世紀末地役權的適用即已不容樂觀[3]，進入21世紀后更呈逐年遞減之勢[4]。我國臺灣地區學者亦萬般困惑：地役權內容變化多端，本應可大量運用，惟其實際利用何以甚少[5]？更有甚者，即便在法、德等地役權立法“源遠流長”的國度，其適用也呈衰退之勢，甚至被認為是過時之事物[6]，或已淪為阻礙經濟發展之有害存在 [7]。面對這一現象，我們必須審慎地思考地役權是否已瀕臨“死亡”？是什么原因引發其“垂死”之現狀？有什么“藥方”可以恢復其盎然生機？有什么路徑可以使其從單純的“規范權利”走向栩栩如生的“實踐權利”并進而完成其現代轉型？

一、社會變遷與私人地役權的沒落

近、現代民法上的地役權發端于羅馬法，包括耕作地役權與建筑地役權，前者源于耕地分塊私有后，借助他人土地通行、引水之需求；后者直至羅馬城復建，分散的單體式住宅消失、房屋毗連櫛比，為方便不動產建設、利用，方才產生[8]。這兩種地役權皆以土地私有及無限利用為制度前提，以零散耕作及凌亂集聚為現實基礎，乃利用他人不動產提高自己不動產效益之權利。由于該權利系為增進個別化的私人對其具體不動產的利用效率而設，且受限制的亦為其他個別化的私人對具體不動產的利用，故可稱為私人地役權。現代社會的變遷尤其是工業化、城市化、集約化之浪潮日漸沖蝕著私人地役權之根基，從而不斷壓縮其適用空間，具體表現為以下三個方面。

（一）農村的消退與農業集約化

一方面，伴隨城市化之進程，農村逐漸消退。截止2011年，法國、德國城市化率分別為85.8%、73.9%，我國亦達到50.6%[9]，這勢必減少耕作地役權及鄉村建筑地役權之適用，難怪有學者認為法國地役權沒落原因之一即為農村的消退[6]461，而我國的情況又何嘗不是如此？另一方面，受經濟發展和科技進步的推動，農業逐漸走上集約化生產的道路。由于集約化耕作的大面積土地間很少發生協調利用之問題，必然動搖零散耕作這一耕作地役權之現實基礎，大大降低設立耕作地役權的必要性。例如，在德國，放牧地役權即因農業集約化而消除[7]358。在我國，農業雖尚未發展到如此程度，但集約化經營已然成為未來農業生產的基本方向，當下大力推動的土地承包經營權流轉也為農業集約化提供了制度保障。不僅如此，我國實行土地集體所有制，集體所有者可事先統籌考量并合理分配土地使用權，未雨綢繆地排除土地利用上之低效與不便。即使偶有耕作、宅基地利用之協調問題，在土地資源相對充裕的鄉土熟人社會，亦可通過產權互換、交易等手段，徹底提高利用效益，無需設立農民備感陌生的地役權。

（二）城鄉基礎設施的日趨完善

現 代 法 學 孫 鵬，徐銀波：社會變遷與地役權的現代化 經濟的發展及政府社會職能的強化，使各個國家或地區的基礎設施日趨完善，而交通、通訊、水利、供排水、供氣供電設施等之完善，使旨在滿足生活需求的汲水、排水、通行地役權近無必要。例如，在法國，水的附加工程，使過去存在的汲水役權大大減少[10]；在德國和我國臺灣地區，道路通行權因交通設施的發展特別是公共路網建設而甚少設立。關于德國的情況，參見尾注[7]；關于我國臺灣地區的介紹，參見：王澤鑒.民法物權2（用益物權·占有）[M].北京：中國政法大學出版社，2001：101.在祖國大陸，情況亦復如此：在城市，政府積極興建道路、水、電、氣、排污等市政工程，以商品房為例，出讓土地前，政府已整理、實現“三通一平”、“五通一平”，甚至“七通一平”，交房前，開發商已接通必要設施，遂使私人設立通行、汲水、排水、架設線路、埋設管道地役權，成為畫蛇添足。在農村，“村村通”、生活用水及農業水利工程建設，使通行、用水及灌溉極為便利，而電力、通信網絡建設，也是政府提出的自我要求，并不需要農戶個體解決，農戶根本無須煞費苦心地設立通行、汲水、排水、架設線路、埋設管道等地役權。

（三）土地管理和城鄉規劃制度的確立

如果說前兩項因素是“溫水煮青蛙”式地逐漸減少地役權適用范圍的話，那么，1940年代以來，為應對工業化、城市化導致的農地流失、環境惡化等問題，同時為高效利用稀缺的土地資源，各國相繼確立以審批為核心的土地管理和城鄉規劃制度，則向地役權“砍下了致命的一刀”。在這兩種制度之下，土地所有人已不再可無限制地利用土地，公權力的事先調節替代了地役權的事后協調。例如，原為防止鄰地建工廠而設立限制建設地役權、為眺望遠方美景而設立禁止加高地役權，已被土地用途管制、建設工程規劃許可所替代。在法國，過去由地役權實現的某些經濟或美學功能，已由公共權力保障，如“最大建筑密度”之土地占用系數（COS）及建筑物的高度（PLD）等強制性規范[11]。在我國，公權力更為強大，尤其在城市，政府集所有者與管理者于一身，在出讓、劃撥建設用地使用權之前，可作整體規劃及確定單宗土地項目，避免土地利用沖突、提高土地利用效益，極大壓制了地役權的空間。尤為重要的是，因為必須按審批的用途、高度、容積率建設，建設用地使用權人近無設立地役權之權能，教材、教學常用的示例——甲地權利人為欣賞海景與鄰地權利人乙設立限定建筑高度之眺望地役權，不過為癡人說夢，正如學者所言，公權力的介入對于存在空間本已有限的我國地役權制度無疑是雪上加霜[12]。

就法治的進程而言，其永無完工之日，唯有面向“前方”的跋涉，即伴隨社會的變遷，進行大量細致的制度變革、調整、創新、衍生和發展[13]。傳統的私人地役權的確沒落了，但這并不意味著可簡單得出地役權無所用處之結論其有相似制度不可替代之功能：相鄰關系受不動產相鄰及最低程度利用之限制；交易所需不動產，成本高昂，且在無需排他性使用時，會導致資源閑置，所需不動產的權利人亦可能不愿失去對不動產的利用；租賃可降低成本，但同樣面臨資源閑置及所需不動產的權利人不愿放棄對不動產的利用問題；債權利用，可克服前述缺陷，但為相對權，不穩定。相反，地役權，較之相鄰關系，更靈活；較之交易、租賃，非獨占不動產，不僅降低成本，且可實現與權利人的共同利用；較之債權利用方式，更穩定。并且，其內容由當事人約定，已吸收了債權靈活性，具有無可比擬的便利性。，更不應武斷地將其置于物權博物館[3]78。相反，面臨日新月異的社會變遷，私人地役權有無結構性調整的可能，以增強其吐故納新和適應社會的能力？特別是，羅馬法乃至于近代民法凸顯和聚焦于地役權的私人性，是否系作繭自縛，從而不當限制了地役權固有的功能？基礎設施建設和公共事業的發展動搖了私人地役權之根基，地役權又能否“逆流而上”，以改頭換面（去私人性）之姿為基礎設施建設和公共事業發展推波助瀾？土地管理和城鄉規劃制度充當了私人地役權的掘墓人，但其在以公權力手段對不動產利用作出統籌安排的同時，是否維系了不動產權利人私法利益的平衡，抑或地役權在實現此等利益平衡方面是否仍有用武之地？可以說，急劇變遷的時代固然一次又一次地挑戰傳統的私人地役權，但古老的地役權制度又何嘗不是迎來了自我反省、自我調整、自我發展的全面復興的歷史性機遇？

二、私人地役權的結構性調整

如前所述，伴隨社會的變遷，私人地役權已日薄西山，然而，這皆因外部變遷使然，而全無自身先天發育不良的因素嗎？對此，在經歷一段時間的深刻反省后，人們意識到，私人地役權步入民法世界伊始，就在主體、客體、內容等方面存在重大的結構性缺陷，若能消除這些缺陷，縱使遭遇社會變遷的外來壓迫，私人地役權亦可釋放出相當的正能量，力爭在今日社會保住一席之地。有鑒于此，我國臺灣地區2010年修改“民法”時，對私人地役權進行了全方位的結構性調整，法國、德國也積極拓展私人地役權之內容，創設了限制營業競爭等商業地役權。問題在于，相對于其他國家和地區之地役權立法，我國私人地役權是否存在相同或近似之缺陷？是否尚存留結構性調整之空間，而這種結構性調整又能在多大程度上增強私人地役權的活力呢？

（一）客體：從地役權到不動產役權

在很長一段時間內，如同其名稱表達的那樣，地役權的客體為土地。然而，將地役權客體局限于土地，人為地縮減了通過地役權便利用益之范圍。因此，各個國家和地區漸次將地役權的客體從土地拓展到不動產。我國《物權法》第156條也將地役權客體界定為不動產，但令人遺憾的是，其后續條文事實上僅規定了土地役權。一方面，《物權法》大量使用“供役地”、“需役地”之措辭，本就極易使民眾將地役權理解為單純的土地權利；另一方面，《物權法》第159條規定，“供役地權利人應當按照合同約定，允許地役權人利用其土地，不得妨害地役權人行使權利”，更是直接將供役客體限定為土地，從而與第156條相矛盾。我國未來立法應摒棄《物權法》第159條對地役權客體之限制性規定，并在權利稱謂上將“地役權”改為“不動產役權”，同時將“需役地”、“供役地”改為“需役不動產”、“供役不動產”（為論述方便，下文交替使用地役權和不動產役權概念）。唯在將地役權擴展為不動產役權后，仍應注意三個問題：第一，不動產役權不限于土地對土地、土地對建筑物及建筑物對建筑物之役權[14]，《海域使用管理法》已將海域規定為與土地并列的一類不動產，且內陸水域利用亦愈發多樣，如已出現停泊位開發等新型法律問題。因此，不動產役權還應包括水域間、水域與陸地間之互役[15]。第二，就土地而言，不可僵化地將其解釋為耕地、建設用地，除這兩種用地形態外，還包括林地、草地、礦床等，不動產役權應為農、林、牧、礦等各領域、各行業提供廣泛的服務。第三，為解決后述公用企業用地問題，宜對不動產作擴大理解，將附著于土地的桿塔、管道囊括其中，具體內容與理由，容后再述。

（二）主體：拓寬設立人范圍、認可自己地役權

1.拓寬設立人范圍

近代立法曾普遍將地役權人限為需役不動產之所有權人，新近之《荷蘭民法典》擴展至用益物權人，我國臺灣地區“民法”之修正放寬至承租人。在土地公有制下，土地多由用益物權人實際利用，允許用益物權人設定地役權，乃必然要求。我國《物權法》雖未明示，但從第161-167條之規定不難看出，其允許承包經營權人、建設用地使用權人設立地役權。考慮到宅基地使用權在性質、取得和轉讓上的特殊性，《物權法》未規定宅基地使用權人設立地役權。然而，地役權本質上為不動產便利使用之權利，其與需役不動產的權利性質和權利變動規則并無必然的聯系，故在解釋上應認可宅基地使用權人設立地役權。至于債權利用人能否設立地役權，有學者以地役權旨在為不動產利用服務、對物性大于對人性為由，力主應予許可[16]，但如此將徒增繁雜，并無實益：第一，縱然承認債權利用人設立地役權，但往往也限定其范圍。例如，我國臺灣地區即允許承租人設立地役權，而排除其他債權利用人設立的可能性。但為何進行這樣限制，并無確切依據。第二，債權利用關系并不穩定，變化無常。倘若允許債權利用人設立地役權，則在債權消滅或因其他原因變動時，不動產所有人將疲于辦理注銷登記。第三，即使債權利用人確有利用他人不動產之需求，亦可租賃該不動產，若確需在該不動產上設立役權，亦可藉由物權人予以實現。

就不動產供役人而言，絕大部分立法均以“任何人不得為大于自己權利之處分”為由，將其限定為所有人[17]，即便我國臺灣地區“民法”最近之修正，亦未突破。在土地公有制下，用益物權部分代替了所有權的功效，用益物權人在權利期限內，以不動產供役，并非無權處分，自無不可。即便在土地私有制下，亦無障礙：因為用益物權人本就享有可對抗所有人之占有、使用權能，其在用益范圍內以不動產供役，并非無權處分，況且，在設定消極地役權時，對供役不動產有利無害，新近《荷蘭民法典》正是出于該意識，允許用益物權人以不動產供役[18]。

2.認可自己地役權

通說認為，地役權應針對他人不動產而設，而不能在自己不動產上設立。因為所有人可自行決定其不動產的利用方式，且允許所有人單方設定自己地役權，可能會損害繼受人利益。但，擁有大面積土地或數宗相鄰不動產的權利人，如小區開發商，在分割出讓前，若許其設立自己地役權，可預先協調分割后之利用關系，以提高不動產的整體價值，在實踐中確有助益，應予認可。事實上，羅馬法上的 “附帶保留”[19]，即為典型的自己地役權，如《學說匯纂》D.8，4，3描述到：“若所有權人將兩塊土地的其中一塊以下列條款將所有權轉讓給你：給你的土地將對他自己保留的那塊土地負擔一項役權，或者相反。那么人們認為役權是依法設立的。”[20]《瑞士民法典》第733條也早在立法上正式確立了自己地役權該條規定：“所有人可在自己的土地上，為屬于自己的另一塊土地的利益，設定地役權。”，德國實務界亦認為，“如果存在對所有權人不動產設立役權的經濟或者精神需要，應允許所有權人在自己的土地上設定地役權。”[21]由于自己地役權并非約束設立人自己，而系約束未來出現的受讓人，在不動產分割歸屬于不同權利人后，其并不會破壞通過他人不動產實現自身不動產便利使用這一役權的制度邏輯。而且，自己地役權的設立，也不會損害繼受人的利益，因為權利人之所以會在大面積土地或數宗不動產間設立役權，其出發點是增加這些不動產的整體效益，斷非意圖損害受讓人，因倘若損及受讓人，其售價亦會降低，結果對自身不利。同理，受讓人知悉該地役權，自然也會將其作為確定交易價格的考量因素，而無受損之虞[22]。在我國，開發商銷售房屋時，也經常為使個別專有部分實現效用上的最大化，而與該部分的購買人在合同中特別約定拓展其權利范圍（如購買頂樓者可對樓頂平臺享有專有使用權、購買底樓者可圈圍一定面積作為私家花園），但由于此等約定不具有對抗其他買房人之效力，導致糾紛叢生。即便開發商在其售房廣告或其他宣傳材料中對此等內容作出了統一說明，也面臨著該說明在法律上產生何等效力之疑問。無獨有偶，為保持小區的統一風格，開發商或物業服務企業也要么通過房屋買賣合同、物業服務合同或者相關告示，對陽臺改造、防護網安裝等提出特殊要求，然而開發商、物業服務企業如此要求的法律正當性何在，也在實踐中被一次又一次地追問，買房人和業主也多不予以配合。若認可自己地役權，只要開發商事先設立地役權并辦理登記，則具有對抗一切買受人的效力，買受人要么依法作為需役不動產權利人取得相應權利，要么作為繼受的不動產供役人負擔對應義務，前述實踐中的問題便迎刃而解。

（三）內容：“役”的內涵變化與外延發展

“役”為地役權之內容，乃地役權之核心。“役”的內涵變化與外延發展，以及其從抽象到具體之走向，也構成了私人地役權結構性調整的重要一環。

1.“役”的內涵變化：從不動產客觀效用到權利人主觀利益

傳統觀念認為，地役權的設立，旨在提高不動產的客觀利用效益，而非為滿足不動產權利人的主觀需求；若僅滿足權利人的主觀需求，而并未增進特定不動產之效用，則其本質上為人役權。按照這一認識，通過他人土地引水灌溉自己的土地，因直接提高了自身土地的效用，其為地役權應無疑問；相反，限制他人加高建筑物，或者通過他人土地通行，因并不直接增加自身土地的效用，而僅僅是為權利人提供了眺望和通行上的方便，似乎不能稱為地役權。然而，客體依附于主體方有價值，欲找出一種脫離土地權利人利益的單純土地利益，是不可能的，因為權利只能為人所利用而不能為物所用[23]。事實上，不動產之效用并不一定以物理的方式固化到不動產之上，也不一定直接表現為不動產經濟利益和使用價值的提升。相反，其核心為權利人利用不動產之效用，該效用不限于經濟利益，亦包括精神或感情利益[24]。因此，只要從供役不動產中取得利益，即使未增加需役不動產本身的價值，而僅僅滿足了需役不動產權利人的需要，地役權亦能設立[25]。即對供役不動產的利用，不僅系為需役不動產的便利，而且更系為需役不動產權利人之便利[26]。必須指出，前述“役”在內涵上的變化并不否定地役權與人役權之區別，二者之間仍涇渭分明。具體而言，地役權是權利人為使用自己不動產而對他人不動產加以利用或限制，仍從屬于需役不動產轉移、消滅；人役權則是權利人直接利用他人不動產，而根本不以強化自身不動產效用為基礎。例如，眺望地役權雖不直接增加需役地的客觀效用，而更多表現為需役地權利人的主觀利益，但該主觀利益仍未超脫需役地利用之范疇，其仍然以需役地為系屬。與此相反，人役權如法國法上的居住權直接為滿足特定人的居住需求而設定，居住權人僅僅從他人不動產取得權利，該權利不與自身不動產發生任何關聯。

2.“役”的外延發展：新型“役”之涌現

一是反向限制相鄰關系。通說認為，地役權旨在補充相鄰關系之不足，當事人可通過地役權之設立，使相鄰不動產權利獲得更高程度的限制和延伸。在一定意義上，相鄰關系是“法定”的地役權，而地役權則是“約定”的相鄰關系。問題在于，地役權能延伸相鄰關系之程度，其又能否限制甚至排除相鄰關系的適用呢？就此，學者們意見不一。否定說認為，相鄰關系規則旨在使不動產均能物盡其用，本質上為強制性規范，就此享有利益者不得拋棄[27]。肯定說認為，相鄰關系規則雖多采“不得”或“應”之用語，但屬于禁止規范者仍為少數[28]，因為其通常只直接關涉個人利益[29]，允許當事人自行調整，更能充分實現經濟效用[30]。我們認為，肯定說對相鄰關系規范本質的認識更為準確。誠然，相鄰關系通常只表現為個人之間的利益協調關系，但有時也會攸關社會公共利益。在相鄰關系僅涉及個人間之利益調節時，相鄰關系規則并不具有強制性，應許可當事人以設立地役權的方式排除法定相鄰關系規則之適用；但在相鄰關系中融入公共利益因素時，則不得以地役權排除當事人依法定規則取得的權利。例如，檐滴僅涉及相鄰不動產權利人私人利益之考量，故《葡萄牙民法典》第1365條第1款雖禁止檐滴注入相鄰不動產（相鄰權），但第2款允許設立相反之檐溜地役權；相反，不可量物排放關涉公共利益，故僅許可約定限制排放，而不得約定超標排放。

二是商業地役權。與耕作、建筑地役權不同，商業地役權旨在限制營業競爭，即約定禁止在供役不動產上從事與需役不動產上相同或類似之經營業務。我國亦發生過此類案件，如位于鬧市區的某大廈內的金銀飾品商甲，與鄰近大廈業主乙約定，在乙的整棟建筑內，不從事金銀飾品經營活動。后乙將商鋪單間出售，業主丙開設金銀飾品經銷店，遂生糾紛[31]。商業地役權之本質，與禁止加高地役權，并無差異，均為消極地役權，只是其限制的內容是供役不動產之用途，其有助于降低投資風險，且供役不動產權利人愿意接受限制，亦必有回報，應予認可。但為避免其脫離協調不動產利用之宗旨，而僅滿足不動產權利人之需求，并最終淪為人役權，在設立商業地役權時應附加兩項限制：第一，約定旨在增加負載某種商業活動的不動產的經濟價值，而非單純為了與相鄰不動產毫無關聯的商業經營本身[32]；第二，約定須是對對方行使不動產權利的限制，而非對對方行為自由或處分自由的約束[32]469。

3.從抽象“役”到具體“役”

就權利位階而言，地役權應與人役權相對應，其本質上為一類而非一種用益物權。在我國，《物權法》對土地承包經營權、建設用地使用權及宅基地使用權三種具體人役權均作有詳細規定，同時，將地役權作為與這三種人役權并列的權利加以規定，從而與傳統民法典上的用益物權結構大致相同。應當說，這樣的用益物權結構貶低了地役權的地位，尤其重要的是，包括我國《物權法》在內的地役權立法，通常僅對作為該權利核心的“役”為抽象的界定，而缺乏對“役”內容之具體表達。例如，《物權法》第156條將地役權描述為“利用他人不動產，以提高自己不動產的效益”之權利；我國臺灣地區“民法”原第851條規定，“稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權”。由于“役”的內容并不明確具體，不僅缺乏對民事主體的指引功效，而且也降低了地役權公示之效果，最終妨礙了該權利在實踐中的運用。有鑒于此，我國臺灣地區修改“民法”時，采類型化補助思考形式，明確列舉社會生活中重要的“役”，將原第851條調整為“稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、采光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權”。此種具體指引與抽象規定相結合的方法，既強化了民事主體對地役權結構、功能之認識，方便了地役權的設立與公示，同時又使地役權保持著適度的彈性，值得祖國大陸所借鑒。

誠然，上述私人地役權的結構性調整，在一定程度上增強了地役權的社會適應性，使其在實踐中獲得了更為廣泛的運用。但私人地役權結構性調整在功能上也是有局限的，學者們贊譽其使地役權重獲盎然生機[27]172、煥發生命“第二春”[24]715，均言過其實。如前所述，私人地役權之根基已被挖空，期盼其再現盎然生機，不過是人們不忍目睹這一古老制度落魄的那份難以割舍的情懷。事實上，在私人地役權的結構調整方面，我國臺灣地區“民法”進行了全方位的，也是大刀闊斧的嘗試，但其地役權卻萎靡依舊，并未呈現蔚然勃興之景象。那么，欲使地役權化繭成蝶、浴火重生，又究竟路在何方呢？

三、從私人地役權走向公共地役權

如前所述，城鄉基礎設施的建設和完善，極大地減少了私人間協調不動產利用之需求，傳統私人地役權在該領域幾近沉寂。然而，由政府積極推動、公用企業主導實施的城鄉基礎設施建設，其本身也必然涉及到不動產協調利用問題，面對主流學說在該領域的漠然和立法規定的缺失，供電、供水、供氣等實務部門的人士紛紛撰文呼吁立法創設公共地役權。據對CNKI搜索結果的不完全統計，在《中國土地》、《中國土地科學》、《農電管理》等雜志發表的、呼吁以不動產役權解決電網建設及管道鋪設等實踐問題的文章有百余篇。另需說明的是，后述之“生態地役權”亦可納入公共地役權的范疇，本文基于兩者適用領域及解決問題的不同，分而述之。那么，地役權在協調基礎設施建設中能否發揮作用？能發揮什么樣的作用？其與傳統的私人地役權又存在何等差異呢？以下即以供電設施建設為例，對此展開分析和研究。

（一）以地役權解決公用企業用地

當下，公用企業基礎設施用地，亟需地役權制度予以調整。以電網建設為例，除發、變電站建設可設立建設用地使用權外，就輸電線路、電纜走廊建設及劃定電力設施保護區，現行法并未提供有效的用地路徑，通過地役權進行調整是最佳的選擇。這是因為：第一，公用企業雖可通過建設用地使用權解決用地問題，但在實際操作上成本過大，甚至舉步維艱。尤其是在集體土地上進行建設時，根據我國現行法，必須先將集體土地征收為國有土地。然而，供電設施中的桿、塔占地面積微乎其微、且數量龐大，根本無法為浩瀚如海、面積甚微的桿、塔建設辦理征收手續。而在劃定電力設施保護區時，法律僅禁止保護區內的不動產權利人為妨礙供電安全的行為，供電企業無需實際占有和支配保護區內的土地，若對這些土地進行征收，必將導致土地資源的閑置[33]。在國有土地上進行電力設施建設時，雖不涉及到征地問題，但當某一宗地已經出讓給特定主體享有，再于該土地上設立建設用地使用權，無異于在建設用地使用權上設立次一級的建設用地使用權，徒增用益物權體系之混亂。第二，相鄰關系也不能滿足公用企業的前述用地需求。因為相鄰關系要求不動產相互毗鄰，而供電站、目的網絡與沿途各建設點并不絕對相鄰，甚至相距遙遠，不符合相鄰關系的邏輯前提。何況，按照相鄰關系規則，要求以造成損失最小的路線和方法設計和建設，如此亦必然妨礙供電等公共事業之發展。第三，現行法的相關規定，對法律關系的定性模糊，導致利用程序、權利義務不明，糾紛不斷。如《電力法》第16條規定，電力建設使用土地，有征收及其它方式，但對其它方式語嫣不明。《重慶市供用電條例》第14條第3款似乎對“其他方式”有所細化，規定不征地架設桿、塔的，應對土地權利人給予補償，但就如何利用土地及如何補償，仍以“辦理有關用地手續”、“補償標準由市人民政府另行制定”之類含糊的措辭進行搪塞。再如《電力設施保護條例實施細則》第16條第1款規定，線路需穿過林區的，應依法砍伐通道、付給樹木所有人一次性補償費用，并與其簽定不再種植樹木協議。該協議性質為何？補償是對被伐樹木的補償，抑或對被伐樹木及將來不得植樹損失的補償？若為后者，應支付給樹木所有人抑或還應包括林地權利人？凡此等等，皆未明確。再如《電力法》第53條規定，在電力設施保護區內，任何人不得修建、種植可能危及電力設施安全的建筑物、植物。設定電力設施保護區對土地權利人造成的損失尚不顯著，而石油、天然氣管道保護區的劃定，因限制管道中心線兩側各5米范圍內的土地用途，并因高溫油氣通過使土地升溫，導致周邊植物無法生長，直接給土地權利人造成損失。但這些規定在限制保護區土地權利的同時，并未規定對土地權利人進行補償。試想，在完全為公共利益而征收、征用私人財產時，尚且要對被征收、征用者進行補償。公用企業實施基礎設施建設，雖也承載了公共利益的內容，但畢竟也有強烈的企業營利色彩，卻不對權利深受限制的保護區內不動產權利人進行任何補償，無論如何都難謂維持了各方利益之均衡。

正因為公用企業基礎設施建設用地難以通過建設用地使用權、相鄰關系獲得滿足，而相關法規不僅內容模糊，而且易滋糾紛，已完全不適應基礎設施建設和保護之需求，故供電、供水、供氣等實務界人士紛紛呼吁引入地役權對該領域進行調整。事實上，公用企業用地結構也與地役權的法律模型完全吻合：第一，電力企業利用他人土地架設桿、塔，非旨在獲取土地權屬，而旨在獲得通行，與傳統的甲住戶為了通電，在鄰近乙不動產上架設桿、塔，設立不動產役權，如出一轍。第二，劃定保護區，亦非旨在剝奪不動產權屬，權利人仍可利用其不動產，唯其利用受一定限制，系設立消極不動產役權，與傳統的甲房屋所有人為眺望，就鄰近乙地設立限制建筑高度不動產役權，并無二致。只不過，傳統地役權之地役權人均為私人，其設立地役權僅僅系為增進自己的利益。而公用企業所設立的地役權，固然也會增進自己的利益，但因公用企業所負載的公益使命，其最終會增進公共利益，該種地役權也因此被稱為公共地役權。

（二）公共地役權的性質與立法路徑

在我國，公共地役權目前僅僅為一項提案，而其他國家和地區則早已形成較為完善的公共地役權制度。在法國，常為公共利益設立地役權，諸如電報、電話、電力供應線路的架設權，飲水、排水、煤氣管道的安裝權，因其為公共利益而設立，被稱為公益性役權，因依行政法規規定設立，又被稱為行政役權[34]；在俄羅斯，除民法典規定的私人不動產役權外，《俄羅斯聯邦土地法典》還規定了為公益而由立法強制設立的公共不動產役權[35]；在美國，亦存在為滿足電力、石油、天然氣、通訊、水道和管道建設需求而設立的公用事業不動產役權[36]。與大陸法系經由立法強制設立公共地役權不同，在美國，公共地役權的設立首先需由當事人協商，只有協商不成且必須設立時，方通過政府強制設立。綜觀各國的公共地役權，不難發現相對于私人地役權，其在設立目的上具有公益性，設立方式上具有強制性。但設立公共地役權時如何對供役地權利人進行補償，各國立法曖昧不明。我們認為，對供役地權利人之補償既不能簡單地采行法定主義，也不能奉行絕對的當事人協商主義。因為公共地役權的強制設立已經是對供役地權利的限制，補償法定將更進一步損及供役地權利人之自由意志。而絕對的當事人協商主義可能引發補償僵局的出現，最終妨礙公共地役權之設立，抵減公共地役權的強制性。故比較合理的做法是，法律不規定具體的補償標準和數額，而僅僅確立宏觀層面的補償原則，由地役權人和供役地人就補償數額進行協商，協商不成時由法院進行裁判。當然，法院裁判時可委托社會中介機構對補償數額進行公正的評估，并以評估結果作為裁判之依據。

值得注意的是，由于公共地役權的公益性與強制性，有學者認為其應歸公法調整，并以依法行政、保護相對人合法權益等原則予以規制[37]。我們對該觀點不能茍同：第一，公用企業與供役地權利人之間不存在權力服從關系，無法納入公法調整范疇；且即便以公法規制，亦需找到法律關系模型以明確當事人的權利義務，不可僅以依法行政、保護行政相對人權益等基本原則予以模糊調整。第二，雖然法國、俄羅斯、我國臺灣地區有學者認為其不應由民法調整，但其公共地役權超越了公用企業用地范疇，還涉及政府直接組織實施的公共道路建設問題如《法國民法典》第650條規定，為公益利用設立不動產役權的標的，是沿可通航或可漂流的河流開辟人性道路，建設或修整通道；《俄羅斯聯邦土地法典》第22條第3款規定，可為大眾通行設立公共不動產役權；我國臺灣地區曾有判例認可時效取得公共道路通行之不動產役權。（參見：蔡明誠：公用地役關系類推適用民法取得時效規定之探討——從“最高行政法院”九十二年度判字第一一二四號判決談起[J].月旦法學，2005，（12）：208-216.），此等問題的確涉及行政法律關系，應由公法進行調整（在我國，這類問題不通過公共地役權而以征地制度解決），但針對公用企業通行用地，如我國臺灣地區“民法”第851條明確列舉的“電信不動產役權”，則仍由私法進行規制。第三，以公益性、強制性否定公共地役權之私法性，純屬無稽之談。就算公益目的和強制設立程序具有公法性，也不能直接證成對相對人的補償乃至公共地役權權利本身的公法性。在我國，即使是更猛烈的完全剝奪相對人權屬的征收制度，《物權法》尚且予以規制，其何以不能規定僅僅限制相對人權利的公共地役權？在法國，雖由特別法規定公共地役權的具體內容，但《法國民法典》第649、650條仍對此作有指引性、統率性規定。

綜上，公共地役權是征收之外的一種新的公益用地方式，其與征收一道構成二元公益用地模式：就需獨占使用的公益用地，采征收方式；就無需獨占使用的公益用地，采公共地役權方式，既免于征收的權利沖突與繁雜程序，又實現對不動產資源的共同利用，彰顯效益。但若公共地役權導致供役不動產根本無法使用，則供役不動產權利人可要求征收該不動產[38]。就公共地役權的具體立法模式而言，可參照我國關于征收的立法以及法國的公共地役權模式，由《物權法》對公共地役權作出統領性規定，概括規定其設立條件、程序和補償原則，并由電力、能源等方面的單行法就每種公共地役權的權利義務內容作出具體性規定。

四、地役權在土地管理中的運用

伴隨工業化、城市化之發展，農地尤其是耕地不斷流失，漸次威脅到糧食安全與人類生存，各國都通過立法加強了對土地利用的管理，我國更是建立起了非常嚴格的土地管理法律制度。總體而言，土地管理以規劃控制和用途管制為核心，而規劃控制和用途管制正是向地役權“砍下致命一刀”的“元兇”。問題在于，土地管理制度雖然“砍殺”了傳統的地役權，其又是否能全面接管地役權在協調土地利用方面的功能？傳統地役權的身形固然因土地管理制度的壓迫而遠去，其“魂魄”是否仍與土地管理制度相陪伴，使其在實現土地功能整合和整體利益最大化的同時，有效維持土地上各利害相關方利益之平衡？

（一）土地規劃中蘊含的地役權邏輯

如同人生而平等，土地之間本來也應當是平等的，表現為平等享有發展的權利，平等負擔糧食生產的義務。然而，若完全維持土地權利在形式上的平等，則工業化、城市化無從進行。為了既滿足發展需求，又切實保障糧食安全，土地管理部門將部分土地規劃為建設用地、部分土地規劃為耕地。這樣的規劃造成了土地權利人間的不公平，類似強制設立了地役權，建設用地為需役地，耕地為供役地，為使前者獲得用于開發的便利，將其本應負擔的糧食生產義務交由后者承擔，從而限定后者只可用于耕作而不得用于開發建設。按照地役權制度的邏輯，我們可以得出后述幾項結論：第一，應提取部分建設用地出讓金，建立糧食安全基金，支付給被限制開發建設、負擔更多糧食安全義務的土地權利人。在這種意義上，“工業反哺農業、城市回報農村”并非是對農民的施舍，乃是建設用地方理應負擔的義務。因為，建設用地之所以產生增值利益，部分因為土地自身及所處位置，部分則因為耕地的“供役”使其獲得建設的機會，當然應對“供役者”進行合理的補償。第二，由于農業耕作與土地開發收益的天壤之別，單獨依靠公權力禁止土地發展、保護耕地，難奏其效，只有回歸法權模型，合理分配權益，才能有效保護耕地。土地管理制度以國家公權力強制性規劃土地用途，卻不設法維持不同用途土地在利益分配上的均衡，人為加劇土地利益之分化，誘使有開發空間和潛力的土地權利人，暗流涌動地進行隱性開發。土地管理制度雖高呼保護耕地、堅守“紅線”之口號，但其利益分配上之傾斜實為耕地流失推波助瀾。也許，在公權力足夠強大時尚可勉強抑制私權發展的沖動，而一旦公權力被私權“綁架”，矛盾即會爆發，小產權房即為其例。而那些為小產權房正名的主張，也只會以私人任性引發的利益不均取代公權導致的分配不公，其本質上仍然為允許一部分土地恣意免去糧食生產義務，而剝奪另一部分土地的發展機會。在巨大的開發利益的刺激下，必將催生那些本就蠢蠢欲動的“后來者”紛紛仿效，從而對民族、國家的未來造成極大的危害。相反，如果遵循地役權之邏輯，回復應有的權益配置，由需役者（建設用地）向供役者（耕地）支付對價，使保留耕地者有利可圖，同時降低建設用地的利益預期，發展的沖動自然會受到抑制，耕地保護也將由“強制”而走向“自覺”，理當產生更好的效果。第三，在各行政區劃內，也應按一定標準合理分配建設用地指標，不能使部分地區享有土地發展的便宜，而將糧食生產義務無償轉由其他地區承擔。即便是基于國家發展戰略的考慮，要優先發展某一區域，從而為其配置充足的建設用地指標，也應按地役權邏輯對“供役”的地區進行補償。因此，當前國家倡導發達地區“對口支援”欠發達地區，發達地區也不應因為這種“支援”而對欠發達地區取得道德上的優勢：與其說這是一種出于高尚情懷的“兄弟情誼”，毋寧說是發達地區為自己擠占欠發達地區的發展機會而“買單”，欠發達地區無須心存感激，而應理直氣壯地受領自身“供役之對價”！

（二）地役權在土地管理中的具體運用

如果說土地規劃僅僅是暗含地役權之邏輯，地役權尚未在土地規劃中實際發生作用，或者說地役權這一法律模型和土地規劃未必達到無縫對接程度的話，那么，在我國城鄉建設用地增減掛鉤試點和重慶地票交易中，地役權已真實地發揮作用，對這兩種土地整理制度也完全可以通過地役權進行解讀。

1.對“增減掛鉤”的地役權解讀

依國土資源部《關于規范城鎮建設用地增加與農村建設用地減少相掛鉤試點工作的意見》之解釋，增減掛鉤即依據土地利用總體規劃，將擬復墾為耕地的農村建設用地地塊（即拆舊地塊）和擬用于城鎮建設的地塊（即建新地塊）共同組成建新拆舊項目區，通過建新拆舊和土地復墾，最終實現項目區內建設用地總量不增加，耕地面積不減少、質量不降低。增減掛鉤的本質，是在建設用地總量和耕地保有量不發生變化的情況下，由拆舊地塊負擔糧食生產義務，以實現建新地塊的開發和建設。這是典型的需役供役關系，建新地塊為需役地，拆舊地塊為供役地。增減掛鉤因此完全符合《物權法》第156條“利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益”之界定，完全具備地役權的法律特征。只不過，該地役權中的供役地和需役地，并非自覺進行交易，而是由政府以組建項目區的方式“強制捆綁”在一起的。而且，在我國現行法律體系下，國家壟斷建設用地一級市場，建新地塊作為需役地取得的開發利益，通常非為該地塊的所有權人擁有（若建新地塊本為集體所有，該集體并不能取得土地因用途轉換而獲得的增值利益），而實際上均歸屬于國家。因此，增減掛鉤中的地役權人，也往往不是建新地塊（需役地）的原所有權人，而是通過該地塊用途轉換獲得增值利益的國家。故若對拆舊地塊權利人進行補償，補償義務主體也應當是獲得供役利益的國家。

2.對“地票”交易的地役權解讀

增減掛鉤有利于整理、盤活農村建設用地，為城市發展提供空間，但其作用極為有限，因為意圖進行交易的需役地與供役地，只有被政府納入特定項目區后方可彼此勾連，意圖復墾者不能主動尋覓需役者，同樣，意圖新增建設用地者亦不能主動尋覓供役者。為了克服需役供役的被動性特別是其在區位上的限制，暢通需役供役的市場交易渠道，重慶市創造性地構建了以建設用地指標為客體的地票交易制度。其具體內容為：農村土地所有人或宅基地等集體建設用地的使用權人，將其建設用地復墾為耕地，經土地管理部門驗收后，發給等量面積建設用地指標的憑證（地票）。地票經在農村土地交易所打包交易后，納入新增城鎮建設用地計劃，地票持有人可在城市規劃區內，尋找尚未被征收的地塊，向政府提出征地建議，政府決定征收并公開出讓。地票持有人可參與競買，若拍到建設用地使用權，以地票價格抵db8a031213a28a567bb3e382d423f4ce充土地有償使用費和耕地開墾費，若未拍到，政府從出讓金中扣除地票價格，返還于地票持有人[39]。可以說，地票交易系改進版的增減掛鉤，其搭建了需役地與供役地自主交易的平臺，使單個復墾者、偏遠農村亦可參與城市化之進程、直接分享城市化之成果。就其法權結構而言，亦與地役權完全契合。新增建設用地為需役地，復墾地為供役地，前者為提高利用效益，獲取開發用途，將其負擔的糧食生產義務轉移給后者承擔，地票價格即為地役權設立之對價。與傳統地役權設立時需役地、供役地即兩相對應不同，通過地票交易設立地役權時，最初并不存在與供役地直接對應的需役地，唯有地票“落地”后，需役地才明確鎖定。如同在對增減掛鉤進行地役權解讀時已經指出的那樣，由于當前國家壟斷建設用地一級市場，地票“落地”后鎖定的需役地因獲得開發的機會而增值，該增值利益實際上為國家所享有，故真正的地役權人和對供役地的補償義務人亦為國家而非需役地原權利人。重慶地票交易實踐也充分證明了這一結論：當農村土地交易所拍出地票時，表面上是地票拍得者向供役方支付了對價，但在地票“落地”后，地票持有人將從國家那里獲得補償，其僅僅扮演了向供役方進行補償的“二傳手”角色。

在必須嚴守耕地保護紅線之國策下，增減掛鉤制度及地票交易制度，本是為發展提供空間的絕妙制度，但欲利用好該制度，必須按法權模型合理地確定利益攸關者的權利義務，按照地役權的要求，對拆舊地塊及復墾地塊權利人支付供役之對價，而現行的增減掛鉤之補償及地票交易之地票價格，普遍偏低，在補償拆舊費、復墾費及被拆建筑價值外往往所剩無幾，很難激發農民復墾的動力，難以有效地整理農村廣袤的被浪費的空間，甚至異化成使農民“被上樓”、“被復墾”的異樣制度。相反，若遵循地役權機理合理配置當事人的權益，將會為發展提供彌足珍貴的空間。在美國即存在與地票制度相似的發展權交易制度，其即遵循地役權機理，由降低開發密度之發展權出讓者為意欲超密度發展之發展權受讓者設立保護地役權，將前者土地作為供役地，限定僅用于農業耕作，后者土地作為需役地，可轉變用途而用于工業發展，如此既保護了耕地，又為發展提供了廣闊的空間，諸如其最為成功的馬里蘭州蒙哥馬利縣，通過將供役地每5英畝一戶住宅的開發程度降低到每25英畝一戶住宅，極大地滿足了城鄉結合部的發展需求。其制度設計與地票交易如出一轍，只不過其以市政府設立的發展權銀行或跨市共建的發展權銀行作為供役地與需役地交易的平臺，遵循市場機制確定交易對價，而非由政府制定遠未反映供役價值之基準價[40]。就此，我們堅信，以地役權制度解讀、改造增減掛鉤、地票交易等土地整理活動乃至于整個土地管理制度，對合理利用土地、謀求土地資源價值最大化、實現土地利益公平分配和統籌城鄉發展都具有莫大的理論意義和實踐效用。

五、地役權與環境保護

面對經濟發展與環境惡化的緊張關系，人們漸次意識到人與自然和諧發展的重要性，環境保護和生態建設已成為當今時代的主旋律。與耕地保護一樣，當前環境保護似乎更多地被作為一個公法命題，主要通過環境執法等路徑展開，私法對環境保護的意義似乎主要表現為追究環境侵權責任。然而，就環境保護的效果而言，公法上的強制缺乏主動性，私法上的侵權責任又具有事后救濟的色彩，而且這兩種手段都局限于主權國家領域之內。那么，是否存在一種自覺驅動、未雨綢繆且跨越國界的保護環境的私法路徑呢？我們認為，地役權就是這樣一條行之有效的路徑，而且其已經在生態林建設和碳排放交易中大放異彩，部分環境法學者亦意識到這一點，提出生態地役權概念，并以之具體解讀森林等生態建設。參見：曹樹青.生態地役權探究[J].環境科學與管理，2006，（12）：44-52；諸江，蔣蘭香.環境保護地役權探究[J].求索，2008，（5）：53-55；周訓芳.論林地地役權[J].江蘇行政學院學報，2008，（2）：107-111；唐孝輝，阿榮.草原地役權制度之實踐價值[J].前沿，2011，（23）：125-128.這些學者將生態建設對土地利用的限制與補償關系，直接界定為地役權關系，并不準確。與土地規劃制度相似，生態建設蘊含著地役權機理，與地役權法權結構大致吻合，可以以地役權制度邏輯明確利益攸關者的權利義務，以達成生態建設之實效，但其并不存在具體明確的需役地，不可將其與地役權法律關系完全等同。

（一）地役權與生態林建設

生態工程的一個重要方面即生態林建設，包括退耕還林、限制林地用途等。前者之耕地權利人放棄在土地上耕種而負擔在該土地上植樹造林的義務，后者之林地權利人放棄對其林地的開發經營權，而使其林地專司提高生態質量之職責。乍看起來，這兩種情形與地役權毫無關系，然而，限制耕地、林地權利人固有之權利以維護特定區域乃至全國之生態秩序，與地役權的法權結構大致吻合。還林的耕地、用途受限制的林地為供役地，供役內容為限制己身權利以提升特定區域乃至于全國生態質量。與傳統地役權不同的是，此刻似無特定的需役地和地役權人，但仍可依生態林建設改善生態環境的半徑，將生態受益的地域整體視為需役地。由于生態受益地域承載著多元化的利益相關人，難以將眾多的利益相關人均作為地役權人，故可以生態受益地域的政府為地役權人代表，由其與供役地人簽訂地役權合同并對其供役行為作出合理補償。如果生態受益范圍覆蓋了不同的行政轄區，則由各該行政轄區政府共同作為地役權人代表并按受益比例對供役方進行補償。如果生態林建設使全域受益，則由中央政府作為地役權人代表并以中央財政對供役方進行補償。以設立地役權的方式推動生態林建設，其突出的意義在于：第一，實現還林耕地、生態林地與種植耕地、經濟林地權利能力之平等。雖然從表面上看還林耕地和生態林地用途受到了限制，土地權利人因該限制遭受了損失，但由于其可獲得相應的供役補償，無論其自身損益或其與其他耕地、林地在利益上仍是平衡的。第二，以設立地役權的民事路徑代替剛性的行政強制，能有效增強生態林建設的積極性和主動性，明確各方權利義務關系。一方面，還林耕地、生態林地權利人因供役補償而獲得了明確的利益預期，能更“心甘情愿”地融入國家的生態發展戰略；另一方面，政府在進行補償的同時，亦可“理直氣壯”地要求還林耕地、生態林地權利人履行供役義務，若其不履行義務或履行義務不符合約定，政府亦能“底氣十足”地要求其承擔責任，以實現生態建設的實效[41]。第三，有利于生態補償標準合理化。以行政強制推動退耕還林和生態林建設，政府方面要么不給予補償，要么補償很不充分。例如，遼寧省的大部分生態林，截止2010年從未獲得補償，2011年雖開始補償，但國家級、地方級公益林分別按82.5元/hm2、15元/hm2補償，使生態林與經濟林在收益上尚有不小差距，難以抑制權利人進行林業生產的沖動[42]。相反，按地役權之邏輯，補償系供役之對價，補償的結果至少應使還林耕地、生態林地權利人達到從事種植與林業生產時同樣的水平。第四，確保生態補償到位。以行政手段推動生態林建設時，生態補償并非還林耕地、生態林地權利人的權利，似乎更多為國家方面的“施舍”，不僅標準由政府任意確定，而且由于自上而下公權力調整機制之不透明性，部分基層政府因權力壟斷而將補償款中飽私囊。在以地役權取代行政手段后，獲得合理的補償乃供役地人對政府的權利，此權利的確立必將勃興該領域的權利意識，對抗公權上的專橫，最終使對權利人的生態補償落到實處。

（二）地役權與碳排放權交易

近年方興未艾的碳排放權交易，也為地役權提供了大顯身手的舞臺。因排放過量的溫室氣體，導致全球變暖及氣候變化，促使全社會為維護生存，協調減少溫室氣體的排放，將大氣中溫室氣體的濃度穩定在防止氣候系統惡變的限度內。在此背景下，1997年《京都議定書》詳細制定了全球溫室氣體排放總量控制目標，并向締約國中的發達國家分配了具體排放許可量。在分配排放許可量后，隨之確立了三種國際碳排放權交易機制：第一，在發達國家間展開的，以配額為基礎的國際排放貿易機制。即，在被限定配額的發達國家間，超額排放的國家，可向因采取減排措施而有多余排放量的國家，購買額外的排放量。第二，在發達國家與發展中國家間進行的，以項目為基礎的聯合履行實施機制與清潔發展機制。即，發展中國家雖未被限定配額，但通過對碳減排項目的合作與開發，取得經第三方核證的減排額后，可以該核證減排額折抵發達國家的超額排放，即發展中國家每減排一噸二氧化碳，發達國家就可以獲得并抵扣一噸二氧化碳排放權。顯然，碳排放權交易本質上亦為地役權之設定，其不過為一國為多排溫室氣體，而要求另國少排溫室氣體，多排國為需役方，少排國為供役方。與傳統地役權有所不同，需役地、供役地均非某單純的不動產，而超越了主權國家的范圍，表現為兩主權國家之全域。以地役權之法理引領碳排放權交易，為這種新型交易設立了堅實的法律基礎和權利義務模型，對構建全球生態平衡和國際經濟新秩序，必將發揮重要的作用。

六、結語

綜上，伴隨工業化和城市化的進程，農村逐漸消退、農業生產走向集約化、城鄉基礎設施不斷完善、土地管理和城鄉規劃制度不斷健全，使以農業社會為主要土壤、以私人土地利用協調為核心內容的私人地役權（尤其是其中的鄉村地役權）漸次衰微，甚或日薄西山。面對源起于社會變遷的空前巨大的外部壓力，私人地役權深刻反省了其先天性缺陷，從客體、主體、內容等方面進行結構性調整，雖在一定程度上拓展了地役權的適用空間，但終不過為落日余暉，并未使地役權“妙手回春”。然就在城鄉基礎設施建設摧枯拉朽般滌除私人地役權必要性的同時，政府推動、公用企業實施的基礎設施建設也日益面臨用地法律機制的缺失，通過由私人地役權到公共地役權的“華麗轉身”，地役權正好借勢“逆流而上”，在推動基礎設施建設方面大有作為。土地管理和城鄉規劃制度雖對傳統地役權“砍下了致命一刀”，但其在協調土地利用尤其是維系土地利益公平分配方面終究獨木難支，土地規劃和耕地保護均不可避免地留下了地役權的蹤跡，而增減掛鉤和地票交易更是地役權關系的直接寫照。可以說，地役權雖從形式上被現代土地管理和城鄉規劃制度所放逐，但其靈魂和精神從未遠去，并依然在土地管理領域“回光返照”。與此同時，環境保護和生態建設也不斷為地役權“開疆拓土”，無論是一國內的生態林建設和國家間的碳排放權交易，都一方面能從地役權中尋找到妥當的法律模型，另一方面也為地役權提供了“升級改版”的現代機遇，使地役權平添了若干“綠色”生機和現代氣息。

其實，地役權的轉型升級絕非停留在理論呼吁的層面，而已在相當一部分國家和地區悄然興起。法國、俄羅斯、美國早已確立公共地役權，并在實踐運行中取得了良好的效果。不僅如此，為保護耕地、林地、濕地及瀕臨滅絕物種棲息地，美國法還創設了保護地役權[43]。即由土地所有人和地役權人簽訂協議，所有人保有土地所有權但不得在土地上進行建設，以實現耕地保護和生態和諧的政策目標。該地役權一旦設立，即從屬于土地，可約束將來的受讓人[44]。該協議既可由政府機構作為地役權人與農地所有人簽訂[45]，亦可如前文所述，由在分區管理下欲超限度開發的需役地塊所有人與供役農地所有人簽訂[46]。在德國，亦通過橫向轉移計劃，由富裕地區直接向貧困地區轉移支付。[47]我國臺灣地區學者亦開始注意到土地發展權、建筑容積移轉與地役權之關聯[48]；指出兩者有無接軌余地，應值重視[5]506！可以說，各國地役權正直面機遇，激流勇進，通過不斷地自我改良、自我完善、自我發展，擁抱未來，迎接其生命的第二個春天！ML

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The Development of Society and the Modernization of Servitude

SUN Peng， XU Yinbo

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：The development of society has made private easements dwindling， and the structural adjustment of private easements plays a limited role to change the situation. The development from private easements to public easements， and the application of private easements in land management and environmental protection， will not only weaken the administrative aspect in coordinating the use of real estate especially land， maintain the balance of the interests of interested parties， but also constitute the way by which easements make breakthrough and complete its modernization transformation.

Key Words： easements； easements set by oneself； commercial easements； public easements； land management； environmental protection

本文責任編輯：許明月