2012年版權熱點回眸

摘要：

2012年是實施《版權工作“十二五”規劃》的第二年，也是《中華人民共和國著作權法》進行第三次修訂的重要一年。本文回顧并評述《著作權法》三修、《視聽表演北京條約》簽署、軟件正版化的推進、版權評估機構與指導意見、最具價值版權產品評選、網絡版權保護六大版權熱點問題。

關鍵詞：

《視聽表演北京條約》 軟件正版化 版權評估

2011年4月20日，國家版權局發布《版權工作“十二五”規劃》，而剛剛過去的2012年是實施該規劃的第二年，也是《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱“《著作權法》”）進行第三次修訂的重要一年，同時也是完成諸多重要版權工作的關鍵一年。本文回顧并評述了2012年的六大版權熱點問題。

一、《著作權法》三修：巨大爭議

“及時修訂著作權法”是《國家知識產權戰略綱要》確定的戰略重點之一，也是《版權工作“十二五”規劃》的重點任務之一。本著“堅持一個理念，遵循三個原則，追求三個效果”之修改基本思路，國家版權局于2012年3月31日公布《著作權法》第三次修改草案第一稿，廣泛征求社會各界的意見。一石激起千層浪，草案引發了國內外的廣泛關注，質疑之聲主要集中在第46條、第48條、第60條、第70條，即音樂作品法定許可和著作權延伸性集體管理，權利人驚呼“被限制”“被代表”和“被定價”。7月6日，國家版權局就對原草案刪除三條（第39條、第46條、第47條），增加三條（第12條、第35條和第62條），對48個條文進行了改動，其中對27個條文進行了內容改動，對21個條文進行了文字改動之后形成修改草案第二稿，并再次向社會公開征求意見。國家版權局于10月30日形成修訂草案第三稿，并決定在2012年年內上報國務院。下文將結合草案內容對國家版權局修改理念與原則分別評述如下。

1. 前后理念判若云泥

“堅持集思廣益，解決問題”的理念是國家版權局確定的《著作權法》三修理念。可以說，草案第一稿和第二稿公開征求意見的做法均較好地貫徹了該理念。然而，決定上報國務院的第三稿卻無法從公開渠道獲得。根據官方的說明，草案第三稿較現行《著作權法》有四大變化：體例結構明顯變化，權利內容普遍增加，授權機制和交易模式重大調整，著作權保護水平顯著提高。這種高度概括性的說明，完全無法讓人明白前兩次征求意見的最終結果如何。

造成第三稿閉門討論的原因估計有二：其一，保證修訂草案順利于明年通過；其二，草案草擬者認為質疑理由的邏輯起點出現偏差。就后一原因而言，國家版權局法規司司長王自強接受《中國知識產權報》采訪時認為，質疑理由將著作權是私權絕對化了，由此得出“被限制”“被代表”和“被定價”的結論。 筆者以為，“偏差說”才使邏輯起點出現了偏差。公平而言，一方面，音樂作品權利人質疑3個月后的法定許可使用的確有點偏差，因為現行著作權法第39條第3款本已規定音樂作品的“合法錄制”之法定許可，草案只是明確規定了合法錄音制品出版3個月后可以進行法定許可使用的時間標準而已。因此，音樂著作權人的強烈質疑似乎有些偏差。另一方面，以著作權不應絕對化而應受到限制去認為“被代表”和“被定價”質疑理由的邏輯起點錯誤卻是誤讀了質疑理由。顯然，質疑“被代表”和“被定價”針對的是延伸性集體管理和以集體管理費用確定侵權損害賠償額之規定，與著作權應受限制的著作權基本原理風馬牛不相及。

2. 獨立性原則前合后偃

獨立性原則就是要立足中國國情、體現中國特色、結合中國實際、解決中國問題。三修草案公布之前，《著作權法》的修訂就受到國外的關注。比如，國際知識產權聯盟（IIPA）于2012年2月10日發布的《2012年版權保護與執法特別301報告·中國》部分就對《著作權法》的修訂提出了相當多的詳細建議。其中，包括將保護期延長20年、將臨時復制納入復制權范圍和規定“三步檢驗法”等建議。我們欣喜地發現，公開的草案中并沒有完全包含那些不符合中國國情與實際的立法建議，堅守獨立性原則得以體現。

然而，令人遺憾的是，獨立性原則并未一以貫之，具體表現為：其一，對“三步檢驗法”戀戀難舍。草案第一稿第39條將《中華人民共和國著作權法實施條例》第29條的“二步檢驗法”獨立成條。 第二稿將該條刪除。然而，第三稿卻將該條作為第42條合理使用限制的第2款，作為對13種合理使用行為的兜底性反限制。至于為什么反對“三步檢驗法”成為著作權法實體條款，學者們已有諸多論述， 其中主要原因在于中國《著作權法》的合理使用立法采用的是詳盡列舉技術，而將國際公約本用于衡量國內法著作權限制條款的一般原則作為實體限制條款不僅缺乏邏輯自足，而且與中國合理使用立法技術相沖突。而國際知識產權聯盟力主修訂后的《著作權法》明確規定該條的原因是為了“確保公然的盜版行為（比如，大規模的商業性醫學期刊盜版活動或者國有圖書館文獻提供服務）不能成為合法行為”，同時，也是為了現行第22條合理使用規定“不能作為電視節目制作者未經權利人許可而在其制作的節目中或者在互聯網上使用數量較多的電影或者電視節目內容”的合法依據。顯然，該條款將會對中國的科學研究和作品使用產生巨大影響。其二，實行延伸性著作權集體管理的“鐵心木腸”。眾所周知，國家版權局與歐盟在著作權集體管理制度的建設方面一直在進行密切合作。2008年5月，中歐專家合作的《作者權利與鄰接權集體管理歐中比較研究：數字時代的機遇與挑戰》 發布。在明確延伸性集體管理制度僅在北歐國家實行的前提下，該報告卻建議中國實行該制度。草案第二稿和第三稿在面臨極大爭議情況下依然初衷不改。草案草擬者不僅對外沒能堅持獨立性原則，而且在現有集體管理組織通過人大代表呼吁實行延伸管理，且國家版權局與現有集體管理組織存在諸多利益關聯的情況下，被利益集團“俘獲”并決意將政治分肥式的立法貫徹到底。

3. 平衡性原則的頭重腳輕

平衡性原則就是要妥善處理好創作者、傳播者和社會公眾利益的基本平衡。著作權的限制制度是保持該基本平衡的重要制度。然而，縱觀三個草案，修法的重點顯然重權利而輕限制。這種頭重腳輕的具體表現為：其一，將少數國家保護、目前正引發較大爭議且并不為國際公約強制性要求的追續權添列其中。其二，1990年《著作權法》就已規定的音樂作品錄制法定許可在面臨音樂界激烈反對之后，竟然全部被刪除。其三，對詳盡列舉的第22條合理使用行為類型非但不增加已較為成熟的新類型（比如，格式轉換式使用、戲仿使用等），反而以“兩步檢驗法”對其進行反限制。有國內學者認為，這種喪失平衡的“權利越多越好”的修法思路將會導致中國喪失制定一部適合21世紀實際的著作權法的機會。 而反觀加拿大2012年6月29日通過的《版權現代化法》，其第29條新增了“用戶生成的非商業性內容”（Non-commercial User-generated Content）、“為日后收聽或者觀看而錄制信號與節目”（Fixing Signals and Recording Programs for Later Listening or Viewing）兩種合理使用新類型，并大量擴展了教育機構、圖書館、檔案館合理使用的范圍。

4. 國際性原則的名實不符

國際性原則就是從國際著作權制度調整變化的趨勢和提升負責任大國的國際形象角度推進修法工作，即關注國際公約、國際組織和主要國家的立法動態，適時內化為國內法。

然而，3個簡單事實令人覺得國際性原則的名實不符：其一，世界知識產權組織版權與有關權常設委員會一直在加速締結促進視障者/閱讀障礙者獲取已出版作品的限制與例外的一個國際條約，而其中的“閱讀障礙者”（Persons with Print Disabilities）顯然不屬于現行《著作權法》第22條第12項“盲文出版”之合理使用范疇。3個草稿卻并未考慮擴張該項合理使用范圍的意圖。其二，戲仿（parody）是諸多國家目前修訂著作權法時已經新增或者考慮新增為合理使用的一種使用方式，比如，歐盟的比利時、法國、立陶宛、盧森堡、馬耳他、荷蘭、波蘭、西班牙的著作權法已經規定了該種合理使用，澳大利亞2006年版權修正法和加拿大2012年6月29日通過的《版權現代化法》已新增了戲仿或者諷刺之合理使用，而英國和新西蘭目前正在考慮增加。另外，考慮到美國版權法的開放式合理使用規定承認戲仿為一種合理使用且諸多國家已經（如以色列2007年版權法）或者正在考慮采納美國式合理使用規定之事實，戲仿為一種合理使用幾乎已成國際共識。其三，正如前述，延伸性集體管理制度僅北歐少數國家實行，草案卻對之情有獨鐘。

二、《視聽表演北京條約》：成功簽署

世界知識產權組織（WIPO）保護視聽表演外交大會于2012年6月20日至26日在北京召開，于26日成功簽署《視聽表演北京條約》。與現有的《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》（1961）、《與貿易有關的知識產權協定》（1994）、《WIPO表演和錄音制品條約》（1996）相比較，《視聽表演北京條約》最重要的意義在于：不再區分表演錄制形式（音頻和視頻錄制）而對表演提供全面保護，正如世界知識產權組織總干事高銳所說：“國際版權框架從此不再對某一類表演者加以區分對待。”

至于《視聽表演北京條約》外交會議在北京召開并成功簽署條約以及以最后一輪談判的承辦城市命名的意義，WIPO與國人分別有不同的解讀。WIPO總干事高銳認為，條約的成功簽署是國際版權史上的一個重要進展和里程碑，乃多邊制度框架內各成員國協作精神的成功，并希望成員國繼續將優良的“北京精神”發揚光大，推廣到WIPO其他重要領域的工作中去。然而，從新中國歷史上第一次召開締結聯合國下屬組織條約的外交會議意義上，國人對此次會議在北京召開并以北京命名的意義作出了超乎實質的過度解讀：“世界各個國家、世界知識產權組織對中國知識產權保護的法律基礎、保護的實踐以及發展的現狀給予充分的信任……通過這個會議，大大增加了我們中國在知識產權領域的發言權，大大提升了北京作為國際大都市的影響力”“進一步提升了中國在保4fb881bb3084aaf5b73306dea9bf834a967efcff9279ea116379fdf8a43cc0b6護知識產權方面在國際上的影響力”。

其實，本次外交會議是2000年保護視聽表演瑞士日內瓦外交會議的恢復，由中國政府申請承辦。在日內瓦會議期間，各成員國對條約全部20個條款中的19個達成臨時性一致，但在涉及表演者向制作者轉讓權利的第12條上，主張法定轉讓的美國、印度與主張約定轉讓的歐盟難以達成一致意見，條約簽署因此擱置。從2001年開始，WIPO就如何處理該問題進行了廣泛的研究、調查、磋商。在此基礎上，WIPO版權與有關權常設委員會于2011年6月形成了兼容法定轉讓、推定轉讓、法定許可、表演者所有四種處理方式的新條款，以適應不同的國內法規定，為條約的正式簽署鋪平了道路。可見，高銳總干事將成員國在多邊框架內“協作”解決國際版權問題的精神稱為“北京精神”，并認為此次會議大大增加了中國在國際知識產權領域發言權的觀點均多少有點名不副實。

三、軟件正版化：縱深推進

2012年，美國微軟公司繼續實行與往年一樣的求助行政執法之策略，并于2012年10月向中國政府投訴中國石油天然氣集團公司等四家大型國有企業使用盜版Office軟件，再次考驗中國政府強力推行的軟件正版化的實效。

自2001年開始，中國政府開始推行中央、省、市（地）三級政府機關使用正版軟件的工作。2006年4月，時任總書記胡錦濤訪問美國微軟公司總部，信息產業部、國家版權局、商務部、財政部等聯合下發《關于計算機預裝正版操作系統軟件有關問題的通知》和《關于政府部門購置計算機辦公設備必須采購已預裝正版操作系統軟件產品的通知》，國家版權局等9個部門下發《關于印發<推進企業使用正版軟件工作的實施方案>的通知》，由上而下的軟件正版化在政府部門和企業層面全面提速。2007年2月13日，《國務院關于同意建立推進企業使用正版軟件工作部際聯席會議的批復》（國函〔2007〕15號）正是建立國家版權局牽頭的推進企業使用正版軟件工作部際聯席會議制度。

為應對2010年12月14日至15日召開的第21屆中美商貿聯合委員會會議，國務院辦公廳發布《關于進一步做好政府機關使用正版軟件工作的通知》（國辦發[2010]47號）、《關于進一步做好政府機關軟件正版化檢查整改工作的通知》（國辦函[2011]130號），確立各級政府、各部門主要負責同志作為第一責任人的管理監督責任。會議期間，軟件正版化位列會議議題之首，除了表示進一步加強政府部門的軟件資產管理系統之外，中國政府還承諾進一步促進企業軟件正版化。會議決定兩國在2011年1月之前進一步討論政府軟件正版化落實情況。 從2010年10月至2011年3月，我國在全國范圍內開展打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品的專項行動，其中包括中小企業軟件正版化和第一批30家企業軟件資產管理試點工作。

2012年是完成《版權工作“十二五”規劃》之“全面推進政府部門和企業使用正版軟件工作”的關鍵一年。2012年1月3日，《國務院關于同意建立推進使用正版軟件工作部際聯席會議制度的批復》（國函〔2012〕1號）正式批準成立推進使用正版軟件工作部際聯席會議。2012年2月，新聞出版總署制訂了《2012年推進使用正版軟件工作計劃》。根據該工作計劃，2012年6月底和2013年12月底之前，所有省級政府機關和所有市縣級政府機關應當分別完成軟件正版化檢查整改工作。

值得注意的是，新聞出版總署于2011年12月發布《關于推進新聞出版行業企業使用正版軟件工作的通知》，要求各新聞出版上市企業、大型出版集團（總部）、報刊集團（總部）、發行集團（總部）于2012年10月底前完成使用正版軟件工作。

此外，為配合企業軟件正版化工作，國家版權局于2007年和2010年開始已經兩次評選166家和257家“全國軟件正版化示范企業”，截至本文寫作之時，2012年第三批評選工作正在進行。

四、版權評估：曙光乍現

版權評估難是制約文化產業順利融資、版權運用能力提升的瓶頸，因此，國家版權局從2008年開始進行版權作品價值評估體系和模型方面的研究，并于2010年與財政部、中國資產評估協會合作進行版權價值評估體系的研究。2010年12月，經財政部批準，中國資產評估協會發布《著作權資產評估指導意見》，對著作權資產評估的基本要求、評估對象、操作要求、評估報告信息披露等提供了指導意見，該指導意見從2011年7月1日起施行。該指導意見的頒行對規范注冊資產評估師執行著作權資產評估業務行為，維護社會公共利益和資產評估各方當事人的合法權益具有重要意義。

除了注冊資產評估機構序列外，專門的版權評估機構在2012年開始出現。2012年1月6日，中國首家版權評估中心——中國人民大學國家版權貿易基地版權評估中心成立，并在3月完成首筆11部電視劇的價值評估業務。2012年11月27日，北京國際版權交易中心版權評估委員會成立。該委員會下設影視、藝術品、原創文學、音樂、計算機互聯網軟件5個作品版權評估工作委員會，以及版權交易和投融資、法律咨詢、維權兩個工作委員會。

鑒于版權具有與其他無形資產更為復雜的特點，比如作品類型眾多、保護期不一、權利及歸屬多變、預期收益預測難、可能含有其他無形資產以及同時關涉法律、技術和經濟等諸多因素等，版權評估是一項極為復雜的專業技術工作，評估結果是否合理直接影響金融機構、作品購買者和使用者的認可程度。此外，由于版權作品的利用對象可能涵蓋國內外使用者，版權評估準則與方法借鑒國外成熟的無形資產評估準則與方法顯得尤為重要。

五、最具價值版權產品：單騎突進

根據《國家知識產權戰略綱要》關于“支持具有鮮明民族特色、時代特點作品的創作，扶持難以參與市場競爭的優秀文化作品的創作”的要求，《版權工作“十二五”規劃》規定了推動建立“最具價值版權產品”評估、評選、獎勵制度。

廣東省版權局于2011年率先在全國頒行《廣東省最具價值版權產品認定資助暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。根據該《暫行辦法》，最具價值版權產品資助認定原則上進行一次，被認定為最優價值版權產品的作品每件資助人民幣1萬元并頒發“廣東省最優價值版權產品”證書。廣東省行政轄區內依法登記的企業、事業單位、機關、團體創作并已取得作品著作權登記證的作品方可申請最具價值版權產品的認定和資助。

《喜羊羊與灰太狼》等7個版權產品和《爆笑校園》、全語音導航的盲人手持客戶端閱讀軟件等8個產品分別獲得2011年和2012年廣東省最具價值版權產品認定。截至本文寫作之時，筆者尚未發現其他省、市、自治區已經頒發相應評選規定，并進行相應評選、獎勵活動。

然而，縱觀該《暫行辦法》的內容，全部規定只是程序方面的規定而無“最具價值”的認定標準，因此，評估重點是作品的社會價值還是經濟價值不得而知。從《國家知識產權戰略綱要》的規定視之，評估重點似乎應是前者。此外，從資助金額來看，1萬元人民幣對需要巨額資金投入的大多數動漫作品、計算機軟件作品創作顯然是杯水車薪，難以起到“扶持”作用。再者，《國家知識產權戰略綱要》的規定顯然是事前扶持，即在版權創造階段進行支持與扶持，而不是事后獎勵。從這個角度而言，廣東省單騎突進的最具價值版權產品評估、評選、獎勵制度更多的是一種榮譽授予制度。

六、網絡版權保護：熱度依舊

2012年，網絡版權保護方興未艾。9月17日，北京市海淀區人民法院對韓寒、郝群、韓璦蓮訴北京百度網訊科技有限公司百度文庫侵犯著作權糾紛14案進行了集中宣判，判決支持了韓寒（3案）、郝群（2案）及韓璦蓮（2案）共計17.3萬元的經濟損失及合理開支的訴訟請求，駁回了韓璦蓮其余7案的全部訴訟請求，目前已經生效的這些判決對厘清百度文庫之類的信息存儲空間的法律責任具有實踐指導意義。筆者以為，標的額巨大或者侵權作品數量眾多的司法訴訟仍頻、搜索引擎與出版商聯合自律、蘋果應用商店侵權與否爭議、微博版權侵權案成為2012年網絡版權保護的4大亮點。

因未經授權而在互聯網上非法傳播含有微軟公司Windows軟件的“蘿卜家園”版Windows軟件，開辦2345網址導航網站的上海瑞創網絡科技股份有限公司以及該公司總裁和副總裁韓猛、韓紅昌被微軟公司訴至法院，并索賠人民幣1億元。2012年11月，上海市高級人民法院成功調解該案，三被告賠償微軟公司人民幣2600萬元；上海萬得信息技術股份有限公司訴浙江核新同花順網絡信息股份有限公司、浙江同花順網絡科技有限公司（同花順iFinD金融數據終端）著作權侵權和不正當競爭糾紛案于2012年12月立案，原告索賠人民幣9920萬元；2012年3月，在盛大文學重啟上市計劃的當口，北京書生網絡技術有限公司以盛大文學旗下眾網站提供在線閱讀及下載服務的數百本電子圖書涉嫌侵權其享有信息網絡傳播權為由，起訴該公司及下屬公司。這些糾紛或者所涉標的額巨大，或者所涉涉嫌侵權作品數量眾多，表明中國網絡版權保護依然任重道遠。

原創文學網站與谷歌、百度等搜索引擎之間就盜版作品搜索、鏈接等間接侵權方面的積怨由來已久。2011年，盛大文學訴百度侵犯了《斗破蒼穹》《凡人修仙傳》等作品的著作權一審獲勝，被媒體稱為出版界起訴百度搜索侵權“首戰告捷”。2009年9月6日，盛大文學簽約的112位作者發表聯合聲明，呼吁百度、奇虎、360、搜狗、騰訊搜搜等搜索引擎（含WAP等移動終端）正視其社會責任、履行其法律義務、保護網絡環境下著作權人的合法權益，并采取降低搜索引擎中盜版網站權重、屏蔽盜版侵權網站，設立前置審核機制，切實履行通知刪除法律責任的3項行動。2009年10月29日，盛大文學與4家搜索引擎簽署《維護著作權人合法權益聯合備忘錄》。通過該備忘錄，盛大文學分別與4家搜索引擎就正版作品的推廣與維權方面的措施進行了約定。該備忘錄的簽署象征著原創文學作品出版商與搜索引擎公司首度實行網絡版權保護的聯合自律。

2012年，蘋果公司應用商店在華遭遇3波維權訴訟：中國大百科全書出版社、作家維權聯盟郝群、李承鵬、何馬等8位作家以及北京記憶坊文化信息咨詢有限公司分別起訴蘋果公司應用商店非法銷售各自享有版權的文字作品。其中，中國大百科全書出版社案一審判決蘋果公司賠償人民幣52萬元。除此之外，在11月29日于杭州召開的數字環境下版權集體管理國際研討會上，中國文字著作權協會表示將聯合數十家出版社和報刊社向蘋果應用商店開展維權行動。與此同時，行政執法機關也已介入蘋果公司應用商店侵權事宜，截至12月10日，國家版權局已3次約談蘋果公司有關負責人，要求蘋果公司對其應用商店進行整改。由于蘋果應用商店銷售的程序絕大多數為第三方開發并上傳，若侵權成立，蘋果公司應承擔直接侵權責任還是間接侵權責任成為爭議焦點之一。在中國大百科全書出版社案中，北京市第二中級人民法院因為蘋果公司未能證明涉案作品是由第三方開發商“ZHOULIANCHUN”開發并自行上傳，且無法提供該開發商的真實身份的注冊信息，因此判決其承擔直接侵權責任。筆者以為，即便蘋果公司能夠證明上述事實，其對第三方上傳的程序進行包括版權、內容、技術、收費模式方面的多項審核，且同時授權30%傭金之事實，使得蘋果公司難以符合《信息網絡傳播權保護條例》第22條規定的全部免責條件，也應承擔包括賠償損失在內的間接侵權責任，即與第三方開發商承擔共同侵權責任。

隨著各地因發布微博導致侵害他人隱私權、名譽權糾紛的興起，發布微博侵權版權案件也已出現。12月，廣州市白云區法院一審判決廣東歐派家居集團有限公司官方微博未經許可使用華蓋創意（北京）圖像技術有限公司享有版權的圖片構成侵權，并判決賠償原告人民幣1000元。可以預見，因微博文字及配圖涉嫌侵權的案件未來將會大量涌現。

（作者單位： 武漢大學信息管理學院

武漢大學知識產權高級研究中心）