我國(guó)善意救助者法的立法與司法

摘 要：我國(guó)社會(huì)目前存在比較嚴(yán)重的誠(chéng)信危機(jī)，突出地表現(xiàn)在救助他人的問(wèn)題上。借鑒國(guó)外好撒馬利亞人法的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)確立好撒馬利亞人法的基本原則，不對(duì)公民科加一般救助義務(wù)，僅確認(rèn)特殊救助義務(wù)，堅(jiān)持對(duì)見(jiàn)義勇為者和善意施救者的損害予以救濟(jì)，通過(guò)善意施救者的抽象過(guò)失和具體過(guò)失豁免權(quán)以保護(hù)善意施救者，鼓勵(lì)公民積極救助他人；輔以故意和重大過(guò)失造成損害的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，促使救助行為達(dá)成其救助目的，在切實(shí)保護(hù)救助者的同時(shí)能有效地規(guī)范救助行為。

關(guān)鍵詞：好撒馬利亞人法；善意救助者法；一般救助義務(wù)；豁免權(quán)；侵權(quán)責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：楊立新，男，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，從事民商法研究；王毅純，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生，從事民法學(xué)研究。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2013）03-0073-12

近年來(lái)，我國(guó)社會(huì)的誠(chéng)信道德和誠(chéng)信秩序出現(xiàn)重大問(wèn)題，并且通過(guò)數(shù)起案件的法律適用引發(fā)了更大范圍的影響。從1995年的廣西劉秋海案1作為第一起進(jìn)入公眾視線的救人者被誣告案，《人民日?qǐng)?bào)》、《中國(guó)青年報(bào)》、《工人日?qǐng)?bào)》、《中華工商時(shí)報(bào)》等數(shù)十家新聞媒體先后對(duì)事件始末進(jìn)行了詳細(xì)披露2，引發(fā)了人們對(duì)于社會(huì)道德的深刻反思和對(duì)于救人者權(quán)益何以保障的追問(wèn)。繼之，2006年南京彭宇案3，2009年天津許云鶴案4，被社會(huì)輿論對(duì)誠(chéng)信道德和誠(chéng)信秩序提出了嚴(yán)重的拷問(wèn)。隨著彭宇案的調(diào)解和許云鶴案的維持原判，對(duì)這兩個(gè)案件本身的質(zhì)疑似乎已經(jīng)平息，但提出的問(wèn)題并沒(méi)有消弭。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分借鑒國(guó)外好撒馬利亞人法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)善意救助者從法律上、制度上給予更全面的保障，為處理這類(lèi)案件提供理論支持和法律依據(jù)，讓人們有信心、有勇氣承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)，改變“談救人色變”的局面，彌合誠(chéng)信道德和誠(chéng)信秩序的社會(huì)創(chuàng)傷。

一、國(guó)外好撒馬利亞人法的立法概況

（一）好撒馬利亞人法的來(lái)源

好撒馬利亞人法源于圣經(jīng)中的好撒馬利亞人的記載。好撒馬利亞人是基督教文化中一個(gè)著名的成語(yǔ)，意為好心人、見(jiàn)義勇為者，來(lái)源于《新約圣經(jīng)·路加福音》十章25至37節(jié)耶穌基督講的一個(gè)寓言：一個(gè)猶太人被強(qiáng)盜打劫受了重傷，躺在路邊，有一個(gè)祭司和一個(gè)利未人路過(guò)不聞不問(wèn)；一個(gè)撒馬利亞人路過(guò)，不顧隔閡，動(dòng)了慈心照顧他，并且自己出錢(qián)把受傷的猶太人送進(jìn)旅店。耶穌用這個(gè)寓言說(shuō)明，鑒別人的標(biāo)準(zhǔn)是人心而不是人的身份。猶太人自己的祭司和利未人雖然是神職人員但見(jiàn)死不救，而仇敵撒瑪利亞人卻成了救命恩人和見(jiàn)義勇為者。借鑒好撒馬利亞人寓言，一些國(guó)家制定了好撒馬利亞人法（又譯作行善人保護(hù)法）[1]（P606），用立法手段保護(hù)善意救助他人者，規(guī)定急救人士在搶救傷者的過(guò)程中或其后對(duì)方死亡，可以適用好撒馬利亞人法撤銷(xiāo)死者家屬對(duì)治療者的法律起訴，從而鼓勵(lì)善意救助傷、病人士的高尚行為。

（二）大陸法系的好撒馬利亞人法

1. 大陸法系好撒馬利亞人法的立法概況

據(jù)學(xué)者研究，古埃及法和印度法中就有懲罰見(jiàn)死不救者的規(guī)定。[2]在現(xiàn)代，大陸法系國(guó)家對(duì)于好撒馬利亞人法的規(guī)定多見(jiàn)于刑事立法之中，即科加普通人以一般救助義務(wù)，見(jiàn)危不救或見(jiàn)死不救的行為則因違反法定的救助義務(wù)而構(gòu)成犯罪。

大陸法系國(guó)家認(rèn)為，緊急情況下不援助他人是一項(xiàng)罪過(guò)，這種立法具有高度一致性。救助處于危險(xiǎn)中的人的義務(wù)起源于法國(guó)和比利時(shí)等國(guó)家。[3]19世紀(jì)20年代，大陸法系某些國(guó)家開(kāi)始轉(zhuǎn)變行為人不對(duì)他人承擔(dān)一般救助義務(wù)的法律規(guī)定，制定刑法要求行為人對(duì)處于危險(xiǎn)或者危難中的他人承擔(dān)救助義務(wù)。對(duì)此，1822年《西班牙刑法典》、1845年《俄國(guó)刑法典》、1853年意大利《托斯卡納刑法典》、1867年《比利時(shí)刑法典》、1871年《德國(guó)刑法典》、1881年《荷蘭刑法典》、1889年《芬蘭刑法典》都有相關(guān)規(guī)定。1在當(dāng)代，幾乎所有國(guó)家都制定了民法典或刑法典來(lái)規(guī)定作為好撒馬利亞人所承擔(dān)的一般救助義務(wù)。例如，《德國(guó)刑法典》第330c條對(duì)行為人承擔(dān)的救助義務(wù)做出明確規(guī)定：“意外事故、BvtlMF9mFKKppBXPZzlAfCLePcLMZZa/XAffUAngYE8=公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要急救，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，尤其對(duì)自己無(wú)重大危險(xiǎn)且又不違背其他重大義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金?！盵4]（P218）法國(guó)將有關(guān)行為人承擔(dān)一般救助義務(wù)的好撒馬利亞人法于1994年編入《法國(guó)新刑法典》，第223-6條規(guī)定：“任何人對(duì)于處于危險(xiǎn)中的他人能夠采取行動(dòng)，或者能喚起救助行動(dòng)，且對(duì)本人或第三人均無(wú)危險(xiǎn)，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰。”[5]（P73）西班牙刑事立法貫徹好撒馬利亞人法的經(jīng)歷也與法、德兩國(guó)大致相似。

在民法領(lǐng)域，1867年《葡萄牙民法典》是歐洲第一部規(guī)定違反救助義務(wù)要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的民法典。進(jìn)入20世紀(jì)以來(lái)，法、德各國(guó)都通過(guò)法官法發(fā)展不作為侵權(quán)責(zé)任。法國(guó)法對(duì)于好撒馬利亞人因過(guò)失讓受害人的狀況更惡化的情形，給予好撒馬利亞人豁免權(quán)，但以達(dá)到通常人盡到的注意為限。[6]（P347）至于好撒馬利亞人是否對(duì)在實(shí)施救助過(guò)程中造成的損害承擔(dān)責(zé)任，《德國(guó)民法典》做出了肯定的回答，第680條規(guī)定了“為避開(kāi)危險(xiǎn)而管理事務(wù)”的情形，設(shè)立了故意或重大過(guò)失情形除外的豁免。[6]（P349）這一規(guī)定與美國(guó)多數(shù)州的好撒馬利亞人法相一致，體現(xiàn)出兩大法系在好撒馬利亞人法豁免權(quán)問(wèn)題上基本一致的立場(chǎng)和相似的立法趨勢(shì)。

2. 大陸法系好撒馬利亞人法的基本規(guī)則

（1）對(duì)一般救助義務(wù)的承認(rèn)

羅馬法并不存在給陌生人提供緊急救助義務(wù)的傳統(tǒng)。在19世紀(jì)之后，大陸法系國(guó)家的法律才責(zé)令行為人對(duì)他人承擔(dān)一般救助義務(wù)。這一做法在一定程度上填補(bǔ)了大陸法系國(guó)家關(guān)于不作為行為理論的法律漏洞。因?yàn)樽诮逃^念對(duì)刑法的影響[7]、德國(guó)納粹極權(quán)主義哲學(xué)的影響及社會(huì)本位思潮的反映等，是其背后的巨大推動(dòng)力。

大陸法系各國(guó)對(duì)一般救助義務(wù)規(guī)定的共性特征有以下幾點(diǎn)：第一，救助的對(duì)象是處于特定危險(xiǎn)狀態(tài)而不能自救的他人，其中的特定危險(xiǎn)狀態(tài)是指具有現(xiàn)實(shí)侵害性和現(xiàn)實(shí)緊迫性的危險(xiǎn)；第二，救助的主體是知道危難并能夠救助的行為人，例如危難發(fā)生時(shí)的目擊者、遭遇危難者的發(fā)現(xiàn)者等；第三，救助的程度是救助者有救助能力且實(shí)施救助不會(huì)使自己或第三人置于危險(xiǎn)境地。

（2）對(duì)違反一般救助義務(wù)承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任

法國(guó)民法規(guī)定，救助非常容易并不會(huì)給救助者的利益造成侵害的，存在不作為的民事責(zé)任。1不作為的侵權(quán)行為亦應(yīng)根據(jù)民法典第1382條和1383條承擔(dān)責(zé)任，原則上，不作為和作為被同等對(duì)待。如果被告在一個(gè)善良家父會(huì)積極作為時(shí)卻沒(méi)有作為，即表明被告有過(guò)錯(cuò)，在符合其他責(zé)任構(gòu)成的條件下即應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。[8]（P327）荷蘭民法遵從了法國(guó)民法的發(fā)展，不作為和作為得到同樣的對(duì)待。雖然判例非常少，但是荷蘭民法規(guī)定了做出利他行為的義務(wù)。其他民法法系的國(guó)家或多或少地繼承了這一做法?！镀咸蜒烂穹ǖ洹访鞔_規(guī)定，依照第2368條，在救助者作為不會(huì)使自己暴露于危險(xiǎn)面前時(shí)，在暴力侵害現(xiàn)場(chǎng)的旁觀者應(yīng)當(dāng)積極作為；沒(méi)有給予援助會(huì)導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任。[9]

（三）英美法系的好撒馬利亞人法

英美法在經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持“個(gè)人自?huà)唛T(mén)前雪，休管他人瓦上霜”（Mind your own business）、“每個(gè)人都是自己的島嶼”（Every man an island unto himself）、“人人為己”（Every man for himself）的行為規(guī)則。由此，英美法向來(lái)拒絕把道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，原則上不鼓勵(lì)干涉他人的事務(wù)，即使是為了救助此人擺脫迫在眉睫的死亡危險(xiǎn)。[10]（P91）

1. 英美法系好撒馬利亞人法的立法概況

自遠(yuǎn)古時(shí)代起，英美法系國(guó)家的刑法就認(rèn)為，行為人不救助他人的行為不構(gòu)成犯罪，行為人不用就其不作為行為對(duì)國(guó)家承擔(dān)刑事責(zé)任。[11]（P188）如果科加救助義務(wù)于“陌生人”，將未經(jīng)其同意并違背其意愿迫使他們進(jìn)入可能的危險(xiǎn)或不便，就干預(yù)了其自治和個(gè)人的自由。[12]（P762）然而，在這樣的立法立場(chǎng)導(dǎo)致了可怕的Catherine Genovese案件2后，刺激法學(xué)家們?cè)俅畏此紓鹘y(tǒng)的經(jīng)紀(jì)人假設(shè)在某些法律領(lǐng)域適用的合理性。1965年4月9日，在芝加哥大學(xué)還專(zhuān)門(mén)舉行了“好壞撒馬利亞人法”（The Good Samaritan and Bad）國(guó)際會(huì)議，會(huì)議的最終成果是《1966年好撒馬利亞人法建議稿》。

美國(guó)的好撒馬利亞人法主要存在于侵權(quán)法領(lǐng)域、海商法領(lǐng)域和食品捐贈(zèng)領(lǐng)域。1959年，加利福尼亞州制定了美國(guó)各州最早的一部《好撒馬利亞人法》，但從該法的規(guī)定來(lái)看，只豁免免費(fèi)服務(wù)的專(zhuān)業(yè)人士提供醫(yī)療服務(wù)時(shí)就輕過(guò)失產(chǎn)生的責(zé)任。加州的這個(gè)不完全的《好撒馬利亞人法》成為其他各州的參照模式。到1983年，美國(guó)各州外加哥倫比亞特區(qū)、波多黎各和維京群島都制定了自己的《好撒馬利亞人法》。其中，明尼蘇達(dá)州首先規(guī)定了好撒馬利亞人的豁免權(quán)，并在1983年的修改中科加了主體的一般救助義務(wù)。[13]這些州法的絕大多數(shù)都只規(guī)定消極的好撒馬利亞人的民事責(zé)任豁免問(wèn)題，有些州的這一立法屬于民事訴訟法的“民事責(zé)任的豁免”部分的條款，例如印第安納州的《好撒馬利亞人法》就是如此。但也有少數(shù)州3例外地科加“旁觀者”或“陌生人”以不同形式的一般救助義務(wù)，具體可分為救人的好撒馬利亞人（即要求主體自己對(duì)危險(xiǎn)中的受害人提供救助）和呼救的好撒馬利亞人（即不要求主體自己對(duì)危險(xiǎn)中的受害人提供救助，而只要求主體呼叫救助）。[14]

英國(guó)法院對(duì)陌生人之間施救問(wèn)題的立場(chǎng)有所變化，體現(xiàn)在：普通法的傳統(tǒng)是通過(guò)限制救助人在侵權(quán)訴訟中追償他們可能遭受的損害實(shí)際地遏制積極救助行為，之后的判決認(rèn)為由于自己的疏忽使他人陷入危險(xiǎn)的人對(duì)施救者因此遭受的損害應(yīng)予賠償，形成了鼓勵(lì)和表彰救援他人行為的司法政策。[15]（P202）盡管如此，英國(guó)的判例法仍未科加人們以一般救助義務(wù)，認(rèn)為這是一種道德責(zé)任，僅是對(duì)救助他人者實(shí)行了優(yōu)待，以消除其后顧之憂(yōu)，這與美國(guó)多數(shù)州的做法一致。

2. 英美法系好撒馬利亞人法的基本規(guī)則

（1）對(duì)一般救助義務(wù)的拒絕

英美法系侵權(quán)法關(guān)于救助義務(wù)的規(guī)定同刑法關(guān)于救助義務(wù)的規(guī)定完全相同，認(rèn)為除非行為人與他人之間存在某種特殊關(guān)系，否則行為人不對(duì)他人承擔(dān)民事救助義務(wù)，行為人不救助他人的行為不構(gòu)成過(guò)錯(cuò)侵權(quán)行為，即便他人因此遭受損害，法律也不會(huì)責(zé)令行為人就其不作為行為對(duì)他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[11]（P189）他們的司法判例也堅(jiān)持這樣的規(guī)則。簡(jiǎn)言之，行為人對(duì)處于危險(xiǎn)之中的他人沒(méi)有提供救助的義務(wù)，盡管實(shí)施救助不會(huì)給行為人帶來(lái)任何不便，行為人不會(huì)因其不提供救助義務(wù)的不作為行為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或刑事責(zé)任。美國(guó)《侵權(quán)法重述》（第二版）第314條明確說(shuō)明：行為人意識(shí)到或者應(yīng)當(dāng)意識(shí)到自己的行動(dòng)為他人救助或保護(hù)所必需，并不會(huì)使他們對(duì)他人承擔(dān)采取此種行動(dòng)的義務(wù)。[16]（P68-69）官方對(duì)此條的評(píng)論指出：無(wú)論他人遭受的危險(xiǎn)有多大，無(wú)論行為人對(duì)他人提供救助或保護(hù)所存在的麻煩多么微不足道，所做出的努力多么輕而易舉或所支付的成本多么低廉，第314條的原則同樣適用。

（2）對(duì)好撒馬利亞人豁免權(quán)的認(rèn)可

英美法系國(guó)家的各類(lèi)好撒馬利亞人法都肯定了好撒馬利亞人享有豁免權(quán)，即救助者在救助過(guò)程中即使存在輕微過(guò)錯(cuò)，也不對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。美國(guó)于1959年最先制定的加州好撒馬利亞人法，就規(guī)定了免費(fèi)服務(wù)的專(zhuān)業(yè)人士提供醫(yī)療服務(wù)時(shí)就輕過(guò)失產(chǎn)生責(zé)任的豁免權(quán)；明尼蘇達(dá)州首先規(guī)定好撒馬利亞人的豁免權(quán)，好撒馬利亞人不對(duì)提供緊急救助所產(chǎn)生的損害承擔(dān)責(zé)任。聯(lián)邦法如1996年10月1日克林頓總統(tǒng)簽署的《好撒馬利亞人食品捐贈(zèng)法》（Good Samaritan Food Donation Act）規(guī)定，通過(guò)豁免捐贈(zèng)人對(duì)食品引起損害帶來(lái)的民事或刑事責(zé)任鼓勵(lì)捐贈(zèng)食品給需要的人。1至今，好撒馬利亞人的豁免權(quán)已成為英美法系國(guó)家好撒馬利亞人法的突出特征，在鼓勵(lì)善意施救行為方面發(fā)揮了重要作用。

二、國(guó)外好撒馬利亞人法可以借鑒的基本經(jīng)驗(yàn)

結(jié)合我國(guó)誠(chéng)信道德和誠(chéng)信秩序建設(shè)存在的基本問(wèn)題，可以借鑒的好撒馬利亞人法的基本經(jīng)驗(yàn)和意義，主要有以下幾點(diǎn)：

（一）積極的好撒馬利亞人還是消極的好撒馬利亞人

在各國(guó)的好撒馬利亞人法中，對(duì)于主體區(qū)分為消極的好撒馬利亞人和積極的好撒馬利亞人。消極的好撒馬利亞人指只是救助犯罪或自然災(zāi)害受害人的好撒馬利亞人；積極的好撒馬利亞人則指與犯罪或自然災(zāi)害搏斗以阻止犯罪或自然災(zāi)害蔓延的好撒馬利亞人。[13]積極的好撒馬利亞人的含義更接近于見(jiàn)義勇為2一詞在我國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)中的指稱(chēng)，并且被20世紀(jì)90年代我國(guó)各省市所制定的見(jiàn)義勇為立法所鼓勵(lì)；消極的好撒馬利亞人正是《路加福音》中好撒馬利亞人的本義，也是國(guó)外好撒馬利亞人法真正保護(hù)的對(duì)象，相比見(jiàn)義勇為者，其含義應(yīng)更準(zhǔn)確地界定為善意施救者。

區(qū)分消極的好撒馬利亞人和積極的好撒馬利亞人具有重要意義。消極的好撒馬利亞人只救助受害人而未與犯罪和自然災(zāi)害搏斗，而積極的好撒馬利亞人更是通過(guò)與犯罪行為和自然災(zāi)害進(jìn)行搏斗而救助或者保護(hù)受害人。相較而言，后者更應(yīng)當(dāng)予以肯定。但是在我國(guó)更側(cè)重的是積極的好撒馬利亞人的立法和司法，對(duì)于消極的好撒馬利亞人，我國(guó)則未予重視。在社會(huì)上，積極的好撒馬利亞人受到尊重，我國(guó)立法已不乏行政法規(guī)、地方性法規(guī)對(duì)作為積極的好撒馬利亞人的見(jiàn)義勇為作出規(guī)定，從而對(duì)其形成鼓勵(lì)和保護(hù)的制度。對(duì)于消極的好撒馬利亞人立法和司法均未重視，甚至錯(cuò)誤適用法律，使消極的好撒馬利亞人受到冤屈，而恰恰是這些問(wèn)題在社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)中發(fā)生了惡劣影響，是應(yīng)當(dāng)著重予以研究和解決的問(wèn)題。因而，國(guó)外好撒馬利亞人法著重規(guī)范的消極好撒馬利亞人法的內(nèi)容，對(duì)我國(guó)具有更為重要的借鑒意義。

（二）是否承認(rèn)普通人的一般救助義務(wù)

好撒馬利亞人法特別注意區(qū)分一般救助義務(wù)和特殊救助義務(wù)，這是對(duì)消極的好撒馬利亞人法的進(jìn)一步細(xì)化。這種分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)主要在于承擔(dān)救助義務(wù)的主體范圍不同。一般救助義務(wù)，是指即便行為人與身處險(xiǎn)境中的他人之間不存在任何特殊關(guān)系，也要對(duì)他人承擔(dān)救助義務(wù)，行為人應(yīng)當(dāng)采取某種措施救助他人，使他人擺脫所面臨的危險(xiǎn)或困境。[11]（P175）特殊救助義務(wù)，是指行為人僅僅在某些特殊情況下才對(duì)身處險(xiǎn)境中的他人承擔(dān)救助義務(wù)，如果行為人與身處險(xiǎn)境中的他人不存在任何特殊關(guān)系或者不存在某些特殊情況，則行為人不對(duì)他人承擔(dān)救助義務(wù)，即便他人遭遇的危險(xiǎn)非常急迫，行為人的救助毫不費(fèi)力或者不存在任何不方便的地方。[11]（P187-188）

大陸法系和英美法系的好撒馬利亞人法的最主要分歧，就在于對(duì)一般救助義務(wù)的肯定與否定。大陸法系承認(rèn)一般救助義務(wù)，賦予普通人對(duì)于危難中的他人以救助義務(wù)，違反者予以刑事或者民事制裁。而英美法系不承認(rèn)一般救助義務(wù)，只承認(rèn)特殊救助義務(wù)，因而并不強(qiáng)制普通人對(duì)于陷入危難者負(fù)有法定救助義務(wù)。

對(duì)于特殊救助義務(wù)當(dāng)然不存在問(wèn)題，問(wèn)題在于對(duì)普通人是否賦予強(qiáng)制的一般救助義務(wù)。在這一點(diǎn)上，我國(guó)確立好撒馬利亞人法，究竟采大陸法系模式，還是采英美法系模式，特別值得斟酌，面臨著對(duì)一般救助義務(wù)的承認(rèn)還是拒絕的立法選擇。

（三）好撒馬利亞人的責(zé)任豁免權(quán)

英美法系的好撒馬利亞人法的核心，是賦予好撒馬利亞人以責(zé)任的豁免權(quán)，救助者在救助過(guò)程中即使存在一般過(guò)失，也不對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。在大陸法系，更側(cè)重于救助義務(wù)不作為的損害賠償責(zé)任，只是近年來(lái)才有好撒馬利亞人法的豁免規(guī)則，例如法國(guó)法對(duì)于好撒馬利亞人因過(guò)失讓受害人的狀況更惡化的，對(duì)好撒馬利亞人予以豁免，但以達(dá)到通常人盡到的注意為限。

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)立法和司法也存在抉擇的問(wèn)題。不過(guò)，對(duì)好撒馬利亞人予以豁免權(quán)，似乎比對(duì)普通人賦予一般救助義務(wù)的抉擇更為容易一些，因?yàn)閷?duì)救助他人者予以寬容，以更好地呼吁人們積極救助陷入危難者，建設(shè)誠(chéng)信社會(huì)，具有重要意義，且為全社會(huì)所認(rèn)可。

三、加強(qiáng)我國(guó)誠(chéng)信道德建設(shè)中的善意救助者法1的立法和司法

借鑒國(guó)外好撒馬利亞人法的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)在立法和司法中應(yīng)當(dāng)在以下幾個(gè)方面確立好撒馬利亞人法的基本原則，并予以實(shí)施，應(yīng)對(duì)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的迫切要求。

（一）繼續(xù)堅(jiān)持鼓勵(lì)見(jiàn)義勇為的積極好撒馬利亞人

國(guó)外使用“好撒馬利亞人”寓指善意施救的行善人，我國(guó)傳統(tǒng)更偏向于使用見(jiàn)義勇為2一詞來(lái)指代那些不顧個(gè)人安危，勇敢地同違法犯罪行為做斗爭(zhēng)的，保護(hù)他人的道德高尚者，即積極的好撒馬利亞人。這與我國(guó)的傳統(tǒng)有關(guān)。我國(guó)古代向來(lái)道德與法律不分、公法與私法不分，見(jiàn)義勇為之類(lèi)的行為能夠科加民眾以配合政府司法的義務(wù)，歷代法律均有規(guī)定，如《易經(jīng)·蒙上九》：“擊蒙，不利為寇，利御寇?！?

我國(guó)關(guān)于“好撒馬利亞人法”的立法集中在對(duì)見(jiàn)義勇為這一積極的好撒馬利亞人的規(guī)定中。自1991年青島首開(kāi)先例制定了《青島市表彰見(jiàn)義勇為公民的規(guī)定》之后，到2004年，全國(guó)共有35個(gè)省市制定了此類(lèi)地方立法，名稱(chēng)基本為“見(jiàn)義勇為表彰條例”之類(lèi)。[6]（P357）立法強(qiáng)調(diào)的是對(duì)見(jiàn)義勇為者事后的行政表彰，并未涉及諸如美國(guó)各州好撒馬利亞人法對(duì)善意施救者豁免權(quán)、侵權(quán)責(zé)任等民事立法層面。從這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)并沒(méi)有真正意義的好撒馬利亞人法。

在全國(guó)性的立法和司法解釋中，側(cè)重于對(duì)見(jiàn)義勇為者自身造成損失的補(bǔ)償。《民法通則》第93條、第109條，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第142條、《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條，以及1991年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）第6條，都有這樣的規(guī)定。《民法通則》側(cè)重于對(duì)見(jiàn)義勇為者的損失補(bǔ)償，《決定》則確立對(duì)見(jiàn)義勇為者的行政表彰制度。

見(jiàn)義勇為者屬于積極的好撒馬利亞人，也是好撒馬利亞人法的內(nèi)容。對(duì)積極的好撒馬利亞人予以鼓勵(lì)和補(bǔ)償，符合加強(qiáng)我國(guó)誠(chéng)信道德建設(shè)的基本宗旨，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。

就目前情況觀察，我國(guó)積極的好撒馬利亞人法的基本情況是：第一，立法并非不完備，現(xiàn)有的《民法通則》、《決定》、司法解釋以及各地的地方立法，已經(jīng)形成了保護(hù)積極的好撒馬利亞人的立法體系，對(duì)此必須堅(jiān)持，特別是獎(jiǎng)勵(lì)和救助基金的建立和適用，用以引導(dǎo)社會(huì)的誠(chéng)信建設(shè)。第二，對(duì)于積極的好撒馬利亞人自身?yè)p失的補(bǔ)償，亦應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持，使見(jiàn)義勇為者受到的損失能夠得到救濟(jì)，避免“好人吃虧”后果的出現(xiàn)。第三，對(duì)于見(jiàn)義勇為者過(guò)失造成被救助者的損害，應(yīng)當(dāng)建立責(zé)任豁免制度。對(duì)此，下文將繼續(xù)探討。

（二）承認(rèn)特殊救助義務(wù)不宜確定一般救助義務(wù)

在我國(guó)，刑法和民法均不承認(rèn)行為人對(duì)他人承擔(dān)一般救助義務(wù)，而是對(duì)一定范圍內(nèi)的特殊救助義務(wù)予以認(rèn)可。這一立場(chǎng)也是我國(guó)法學(xué)界目前對(duì)此問(wèn)題的主流觀點(diǎn)。借鑒大陸法系和英美法系好撒馬利亞人法的基本經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)的好撒馬利亞人法關(guān)于行為人救助義務(wù)的立場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)做以下抉擇：

1. 不宜承認(rèn)行為人的一般救助義務(wù)

近幾年來(lái)，由于見(jiàn)死不救而引發(fā)的悲劇不斷發(fā)生，一些學(xué)者開(kāi)始主張將行為人對(duì)身處險(xiǎn)境的陌生人進(jìn)行救助的道德義務(wù)上升為法定義務(wù)，在立法上承認(rèn)一般救助義務(wù)；不作為侵權(quán)行為的擴(kuò)張成為侵權(quán)法發(fā)展的一大趨勢(shì)，且確認(rèn)旁觀者救助義務(wù)的刑事法律呈擴(kuò)展態(tài)勢(shì)，民法法系國(guó)家旁觀者不作為侵權(quán)行為規(guī)定也有擴(kuò)展之勢(shì)。[9]

我們贊同目前的主流觀點(diǎn)，即對(duì)一般救助義務(wù)不宜承認(rèn)，其理由是：

第一，法律義務(wù)與道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界分。好撒馬利亞人法的關(guān)鍵問(wèn)題在于一般救助義務(wù)。對(duì)道德義務(wù)和法律義務(wù)的嚴(yán)格區(qū)分，不能使道德義務(wù)過(guò)度上升為法律義務(wù)的真正目的，在于維護(hù)公民的行為自由。若科加公民以一般救助義務(wù)，則違反了個(gè)人自由和意思自治的原則。個(gè)人是否愿意對(duì)他人提供救助和提供什么形式的救助完全由個(gè)人自由決定，法律不能強(qiáng)迫行為人違反自己的意思對(duì)他人提供救助。[11]（P204）正如Richman指出的那樣：“雖然人們發(fā)現(xiàn)好撒馬利亞人法是合理的，因?yàn)樗麄兿嘈庞辛己玫赖碌娜藨?yīng)當(dāng)會(huì)救助處于危險(xiǎn)或者困境中的人，但是，為了尊重個(gè)人享有的權(quán)利和為了限制政府享有的權(quán)力，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)將良好道德準(zhǔn)則制定為法律，否則，這樣的法律會(huì)削弱行為人享有的自由。”[17]王澤鑒先生也認(rèn)為：“對(duì)處于危險(xiǎn)之中的陌生人予以救助的‘好撒馬利亞人’行為雖然將崇高的道德標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮到極點(diǎn)，但從法律的觀點(diǎn)而言，我們?nèi)詰?yīng)寬容祭司以及利未人的無(wú)情。法律強(qiáng)加行為人對(duì)他人的救助義務(wù)，是對(duì)行為自由的破壞?！盵18]（P90-91）

第二，我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)狀是缺乏一般救助義務(wù)的土壤。社會(huì)道德滑坡、誠(chéng)信原則破壞所形成的“人人自私”的社會(huì)風(fēng)氣表現(xiàn)出的公民不愿主動(dòng)向他人施以援手的社會(huì)現(xiàn)象，是造成我國(guó)見(jiàn)危不救冷漠現(xiàn)狀的主要原因。同時(shí)，善意施救者反被誣告并被確認(rèn)承擔(dān)責(zé)任的不當(dāng)裁判，導(dǎo)致普通公民因害怕被被救者訛詐而吃官司，因而不敢出手相助。[19]面對(duì)這種現(xiàn)狀，法律應(yīng)有的回應(yīng)是如何對(duì)善意施救者予以充分保障，從而間接鼓勵(lì)公民在他人處于危難時(shí)積極救助；[20]而非強(qiáng)加公民以一般救助義務(wù)，要求公民承擔(dān)救助他人的法律義務(wù)，這樣揠苗助長(zhǎng)的手段，不僅不能達(dá)到促使公民在社會(huì)生活中積極救助他人的目的，反而會(huì)產(chǎn)生更加不利的社會(huì)影響，嚴(yán)重影響人們的行為自由。因此，更好的選擇是制定一個(gè)鼓勵(lì)公民善意救助傷病者，保護(hù)善意施救者不受惡意起訴的追究的制度，形成誠(chéng)信建設(shè)的正確導(dǎo)向，這樣才能與我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)狀相適應(yīng)。

第三，國(guó)外實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的支持和啟示。在美國(guó)，少數(shù)州雖然已經(jīng)制定了一般意義上的危難救助法，但是，這些法律所起到的實(shí)際效果并不理想。它們所能發(fā)揮的作用，與其說(shuō)是促使行為人對(duì)他人危難予以積極救助的實(shí)際作用，不如說(shuō)是確立社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)的形式作用。例如，佛蒙特州雖然在1967年就確認(rèn)了一般救助義務(wù)，但此種法律很少得到適用，司法機(jī)關(guān)目前為止僅在State v. Joyce一案1中予以適用；雖然明尼蘇達(dá)州和威斯康星州都于1983年承認(rèn)了一般救助義務(wù)，但該州的司法機(jī)關(guān)從未在案件中適用過(guò)此類(lèi)法律。[11]（P206）在對(duì)好撒馬利亞人法的借鑒上，現(xiàn)實(shí)效果的考量應(yīng)是重要的參照標(biāo)準(zhǔn)。

2. 對(duì)特殊救助義務(wù)的承認(rèn)

我國(guó)在對(duì)特殊救助義務(wù)的確認(rèn)上，刑法和民法有所不同。刑法承認(rèn)特殊救助義務(wù)，而僅對(duì)特殊救助義務(wù)的來(lái)源看法不同。

我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于行為人特殊救助義務(wù)也是承認(rèn)的，但對(duì)這種救助義務(wù)的來(lái)源研究不多。有的學(xué)者認(rèn)為，行為人在五種狀況下對(duì)他人承擔(dān)特殊救助義務(wù)：（1）行為人因?yàn)槠跫s對(duì)他人承擔(dān)的救助義務(wù)；（2）行為人因?yàn)橹贫ǚǖ囊?guī)定而對(duì)他人承擔(dān)的救助義務(wù)；（3）行為人因?yàn)榕c他人之間存在某種特殊關(guān)系而對(duì)他人承擔(dān)的救助義務(wù)；（4）行為人因?yàn)槠渥栽赋袚?dān)職責(zé)的行為而承擔(dān)的救助義務(wù)；（5）行為人因?yàn)槠湎惹靶袨槎袚?dān)的救助義務(wù)。[21]（P46）我們贊同這種意見(jiàn)。

（三）承認(rèn)好撒馬利亞人的豁免權(quán)

好撒馬利亞人法不規(guī)定一般救助義務(wù)并不等于不支持、不保護(hù)善意施救者，相反，好撒馬利亞人法設(shè)置善意施救者的豁免權(quán)對(duì)其予以保護(hù)。針對(duì)我國(guó)目前的社會(huì)誠(chéng)信道德的狀況，必須承認(rèn)善意施救者即好撒馬利亞人的豁免權(quán)。英美法系好撒馬利亞人法的豁免權(quán)是指救助者在救助過(guò)程中即使存在一般過(guò)失，也不對(duì)施救造成的損害承擔(dān)責(zé)任。好撒馬利亞人法運(yùn)用這種豁免權(quán)，鼓勵(lì)公民救助處于危險(xiǎn)中的他人，防止見(jiàn)危不救情形的發(fā)生。概言之，為鼓勵(lì)公民對(duì)不負(fù)救助義務(wù)的他人實(shí)施救助，賦予善意施救者在其一般過(guò)失范圍內(nèi)的豁免權(quán)，大大降低善意施救者所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)好善意施救者。

我國(guó)立法和司法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)，善意施救者享有豁免權(quán)須具備以下要件：

1. 行為人為善意施救者

我國(guó)立法目前不承認(rèn)一般救助義務(wù)。與此相應(yīng)，構(gòu)成好撒馬利亞人的行為人，必須是那些對(duì)他人不承擔(dān)一般救助義務(wù)，但對(duì)身處危難境地的他人主動(dòng)實(shí)施救助行為的人，即善意施救者（國(guó)外好撒馬利亞人法一般將其界定為who in good faith renders emergency care at the scene of emergency）。換言之，承擔(dān)特殊救助義務(wù)的義務(wù)人不構(gòu)成享有豁免權(quán)的好撒馬利亞人，這是因?yàn)?，基于特殊救助義務(wù)實(shí)施的行為是行為人的“本分”，好撒馬利亞人法的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)則要求行為人應(yīng)是自覺(jué)地、非功利性地救助他人。

2. 行為人實(shí)施了救助行為

行為人實(shí)施了救助行為是其享有豁免權(quán)的前提條件。在他人處于危難或困境中時(shí)，行為人出于善意采取了緊急救助措施，實(shí)施了救助行為，是構(gòu)成豁免權(quán)的要件。實(shí)施救助行為，不僅包括行為人自己采取救助措施對(duì)處于危難者進(jìn)行救助，也包括行為人呼叫他人對(duì)處于危難者進(jìn)行救助。2前者主要適用于行為人具有能夠?qū)嵤┚戎哪芰Χ鲃?dòng)實(shí)施救助，后者主要適用于行為人不具有能夠?qū)嵤┚戎哪芰?，或者危難情況的程度必須有專(zhuān)業(yè)人員的介入才能得以緩解或控制。

3. 行為人存在一般過(guò)失

一般過(guò)失相對(duì)于重大過(guò)失而言，通常分為抽象過(guò)失和具體過(guò)失。[22]（P87-88）好撒馬利亞人的豁免權(quán)僅存在于具體過(guò)失和抽象過(guò)失的范圍內(nèi)，前者是指違反應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意的義務(wù)，后者則指違反善良管理人的注意義務(wù)。好撒馬利亞人的過(guò)失程度不應(yīng)達(dá)到使被救助者所受損害嚴(yán)重?cái)U(kuò)大的程度，其界分的標(biāo)準(zhǔn)就是重大過(guò)失與一般過(guò)失。重大過(guò)失造成的被救助者的損害，救助者盡管好意，但亦應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)責(zé)任。如果行為人不存在過(guò)失，就不存在侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)然也就無(wú)所謂豁免權(quán)的問(wèn)題了。

具備以上三個(gè)要件，善意施救者享有豁免權(quán)。該豁免權(quán)究竟是訴訟豁免權(quán)，抑或責(zé)任豁免權(quán)，不無(wú)爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，將該豁免權(quán)界定為責(zé)任豁免權(quán)更為恰當(dāng)，原因有二：第一，賦予善意施救者以豁免權(quán)的目的在于限縮其可能承擔(dān)責(zé)任的范圍，而不是將善意施救者嚴(yán)密地保護(hù)在可能發(fā)生的訴訟之外，界定為責(zé)任豁免權(quán)是對(duì)善意施救者豁免權(quán)本質(zhì)的準(zhǔn)確闡明；第二，善意施救者與被救助者之間可能因救助行為而產(chǎn)生有關(guān)施救者責(zé)任的爭(zhēng)議，最有效的方法應(yīng)是通過(guò)訴訟予以確定，較之于訴訟豁免權(quán)，責(zé)任豁免權(quán)更符合理性。

（四）不當(dāng)進(jìn)行救助的責(zé)任承擔(dān)

由于善意施救者在具體過(guò)失和抽象過(guò)失的范圍內(nèi)享有豁免權(quán)，因而違反救助義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的情形，僅限于行為人具有故意或重大過(guò)失。然而，行為人一旦在救助過(guò)程中故意對(duì)受害人進(jìn)行加害，則其行為構(gòu)成侵權(quán)行為不言自明，其后續(xù)的侵權(quán)行為已與之前的救助行為相分離，在實(shí)踐中一般只對(duì)行為人的侵權(quán)行為予以處理，而對(duì)其實(shí)施的救助行為則不再考慮。因此，行為人在救助過(guò)程中故意對(duì)受害人實(shí)施侵權(quán)行為，由于其性質(zhì)明確且處理簡(jiǎn)單，故不作為論述重點(diǎn)。

善意施救者因重大過(guò)失可能涉及的侵權(quán)責(zé)任分為兩種類(lèi)型：一是行為人違反先行行為所產(chǎn)生救助義務(wù)的不作為侵權(quán)責(zé)任；二是行為人因救助不當(dāng)違反救助義務(wù)所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

1. 違反先行行為產(chǎn)生救助義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任

先行行為也稱(chēng)為事前行為，是相對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的行為。[23]雖然行為人并不負(fù)有法律上的一般救助義務(wù)，但行為人會(huì)因自己的先行行為導(dǎo)致自己負(fù)有后續(xù)的相應(yīng)作為義務(wù)。若不履行此作為義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任。在善意施救中，行為人因先行行為所產(chǎn)生的救助義務(wù)主要包括以下兩種：

（1）主動(dòng)承擔(dān)救助義務(wù)的先行行為引發(fā)的后續(xù)作為義務(wù)，包括行為人以呼救、陪同、照料等多種形式介入救助過(guò)程，且其介入程度足以使他人相信行為人會(huì)提供救助而排除他人提供救助或照料，或足以剝奪受害人獲得第三人救助的機(jī)會(huì)，由此負(fù)有繼續(xù)履行合理救助的義務(wù)，此時(shí)若行為人放棄救助，對(duì)于造成的損害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是“在他不再提供救助將會(huì)使之處于比在得到救助之前更為糟糕的境界之時(shí)，他就必須善始善終地將救助義務(wù)進(jìn)行下去。境況更糟理論和機(jī)會(huì)剝奪理論為此提供了理論支持”[8]（334-340）。

（2）行為人的先行行為開(kāi)啟或制造了某種可能加害于他人的危險(xiǎn)，而行為人能夠控制此種危險(xiǎn)的產(chǎn)生和發(fā)展，就由此產(chǎn)生了避免此危險(xiǎn)發(fā)生或在危險(xiǎn)發(fā)生之后予以救助的作為義務(wù)。這時(shí)，行為人對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)展具有絕對(duì)的控制能力，絕對(duì)的控制能力是指主體對(duì)客觀事物的發(fā)展方向具有主導(dǎo)作用，對(duì)事物發(fā)展的最終結(jié)果具有可控制性。[24]最典型的情況是，行為人使處于危難中的受害人對(duì)其產(chǎn)生了超出他人的信賴(lài)，相信其能夠救助自己，此時(shí)若行為人放手不管，對(duì)于造成的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2. 救助不當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任

因救助不當(dāng)違反救助義務(wù)而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，僅限于行為人因在救助過(guò)程中存在故意、重大過(guò)失而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。行為人在這種情形中承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，既與國(guó)外好撒馬利亞人法的諸多立法規(guī)定相符，也符合好撒馬利亞人法要求行為人為“善意施救者”的本質(zhì)。因故意而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形比較簡(jiǎn)明，下文著重對(duì)因重大過(guò)失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形進(jìn)行分析，主要包括以下兩種類(lèi)型：

（1）行為人在救助過(guò)程中違反救助常識(shí)所導(dǎo)致的過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。由于救助常識(shí)應(yīng)當(dāng)是每個(gè)社會(huì)成員必備的知識(shí)，尤其處于今天的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)則更是如此，因此，違反救助常識(shí)，構(gòu)成違反普通人的注意義務(wù)的重大過(guò)失。例如，對(duì)于骨折的受傷者，不能隨意移動(dòng)其身體位置，以免造成更嚴(yán)重的傷害，這已經(jīng)成為社會(huì)常識(shí)。這種注意標(biāo)準(zhǔn)，是指在正常情況下，只用輕微的注意即可預(yù)見(jiàn)的情形。這種注意義務(wù)，是按照一般人在通常情況下能夠注意到作為標(biāo)準(zhǔn)。[22]（P87）盡管救助者可能無(wú)法準(zhǔn)確判斷被救助者的確切傷勢(shì)，但作為善意施救的前提，必然是對(duì)被救助者的危難狀況有合理的認(rèn)知，否則冒然施救，則應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為所造成的損害后果承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（2）行為人采取的救助措施與受害人所處的危難程度嚴(yán)重不相適應(yīng)所導(dǎo)致的過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。好撒馬利亞人法要求，在救助他人的過(guò)程中，必須以合乎情理和有效的救助措施對(duì)受害人實(shí)施救助，要求好撒馬利亞人不僅是“善意施救者”，而且是“負(fù)責(zé)任的施救者”。行為人所采取的救助措施應(yīng)當(dāng)與受害人所處的危難狀況和危險(xiǎn)程度相符，即能夠達(dá)到幫助受害人緩解或脫離困境的目的，而不是發(fā)生相反的效果。若行為人未達(dá)到此要求，則在其過(guò)失范圍內(nèi)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但為了鼓勵(lì)行為人積極實(shí)施救助行為，而不至于被過(guò)高的行為風(fēng)險(xiǎn)所羈絆，則應(yīng)強(qiáng)調(diào)，只有當(dāng)行為人采取的救助措施與受害人所處的危難程度嚴(yán)重不相適應(yīng)的情形，即行為人的過(guò)錯(cuò)程度足以達(dá)到重大過(guò)失時(shí)，才承擔(dān)責(zé)任。至于其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的限度，則以其導(dǎo)致被救助者所受損害的擴(kuò)大或加劇的幅度為準(zhǔn)。

善意施救者所承擔(dān)的責(zé)任，可能涉及侵權(quán)責(zé)任與無(wú)因管理債務(wù)不履行責(zé)任的競(jìng)合，對(duì)此需予以明確界定和具體分析。在救助不當(dāng)?shù)那謾?quán)中，會(huì)發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與無(wú)因管理債務(wù)不履行責(zé)任競(jìng)合的問(wèn)題。善意施救行為無(wú)疑是符合無(wú)因管理的構(gòu)成要件的，因而成立無(wú)因管理。在無(wú)因管理中，管理人負(fù)有適當(dāng)管理義務(wù)，若管理人采取的方法不利于本人，使本人利益遭受損失，則屬于違反適當(dāng)管理義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)無(wú)因管理不履行的責(zé)任。此種情況下，“若管理人因故意或過(guò)失侵害本人之權(quán)利者，侵權(quán)行為仍可成立，非謂成立無(wú)因管理后，即可排斥侵權(quán)行為之成立”[25]（P269）。在善意施救成立無(wú)因管理的前提下，上述違反救助義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，存在與無(wú)因管理債務(wù)不履行責(zé)任的競(jìng)合。其法律后果，是受害人可以根據(jù)自己的利益考慮選擇請(qǐng)求權(quán)。

在違反先行行為產(chǎn)生救助義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任中，由于行為人尚未真正對(duì)處于危難中的他人實(shí)施救助行為，只是基于自己的先行行為導(dǎo)致自己對(duì)他人產(chǎn)生救助義務(wù)，此種情形，因行為人尚未“管理他人事務(wù)”，故不能成立無(wú)因管理。行為人違反救助義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任，屬于違反法定義務(wù)的責(zé)任，其性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任，不存在責(zé)任競(jìng)合的可能。

在救助不當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任中，由于行為人已對(duì)處于危難中的他人實(shí)施了救助行為，只是救助時(shí)存在過(guò)錯(cuò)（故意和重大過(guò)失），此種情形，行為人的救助行為已完全符合無(wú)因管理的構(gòu)成要件，故其因過(guò)錯(cuò)造成受害人損害的行為屬于未履行無(wú)因管理的主給付義務(wù)即適當(dāng)管理義務(wù)，成立無(wú)因管理不履行責(zé)任；同時(shí)，行為人的行為又符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。于此，責(zé)任競(jìng)合得以發(fā)生。

（五）應(yīng)對(duì)我國(guó)社會(huì)誠(chéng)信危機(jī)的司法對(duì)策

在我國(guó)當(dāng)前社會(huì)中，在好撒馬利亞人法的適用方面影響誠(chéng)信道德建設(shè)的問(wèn)題，主要是對(duì)好撒馬利亞人難辨真假而引起的法律適用問(wèn)題。一方面，被救助者訛詐救助人，真的好撒馬利亞人蒙冤，錯(cuò)誤地判決其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，典型案件如劉秋海案；另一方面，行為人造成損害后冒充好撒馬利亞人，混淆是非，造成社會(huì)影響。面對(duì)這樣的復(fù)雜情形，法院在民事司法中應(yīng)當(dāng)采取的對(duì)策是：

1. 堅(jiān)持審理好撒瑪利亞人法的案件的基本立場(chǎng)

法院和法官在民事司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持好撒馬利亞人法的基本原則，在端正社會(huì)風(fēng)氣、加強(qiáng)社會(huì)誠(chéng)信道德建設(shè)中發(fā)揮導(dǎo)向作用。在涉及好撒馬利亞人案件的法律適用中，法官無(wú)論是證據(jù)的采信、經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用、邏輯推理的演繹等諸多方面，都必須忠實(shí)履行居中裁判者的職責(zé)，而不是有意無(wú)意地站在受害人的立場(chǎng)上，想方設(shè)法使受害人的主張?jiān)谠V訟中得到支持。應(yīng)當(dāng)特別避免的傾向是：在可能找不到真正的加害人的情形下，試圖找到一個(gè)人為受害人的損害“買(mǎi)單”，而讓好撒馬利亞人成為替死鬼。在適用好撒馬利亞人法時(shí)，把端正社會(huì)風(fēng)氣、振興誠(chéng)信道德作為法律適用的指導(dǎo)思想，支持什么、反對(duì)什么，必須旗幟鮮明，而不能是非不分，助長(zhǎng)社會(huì)不正之風(fēng)。誠(chéng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的是把保護(hù)民事主體的合法權(quán)益放在首位，但這并不意味著受害人遭受的任何損害都必須得到賠償，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)損害無(wú)法得到賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)的存在。在好撒馬利亞人案件中，法官不應(yīng)當(dāng)想盡辦法讓善意施救者承擔(dān)責(zé)任，在無(wú)法查明或無(wú)法找到真正的侵權(quán)人時(shí)，受害人遭受的損害于法于理都不應(yīng)由善意救助者承擔(dān)。好撒馬利亞人法的宗旨是鼓勵(lì)善意施救行為，法官應(yīng)秉持好撒馬利亞人法的立法精神，保護(hù)善意施救者，從而鼓勵(lì)社會(huì)公眾積極救助他人，實(shí)現(xiàn)其立法目的。

2. 正確應(yīng)用證據(jù)規(guī)則準(zhǔn)確識(shí)別善意施救者

反思一些好撒馬利亞人案件在審理上出現(xiàn)的錯(cuò)誤，其重要原因是錯(cuò)誤地適用舉證責(zé)任規(guī)則。無(wú)論是誣陷好撒馬利亞人，還是謊稱(chēng)好撒馬利亞人，法官只要正確適用證據(jù)規(guī)則，都能夠得到正確處理。

第一，原告起訴，必須按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任規(guī)則，提出證據(jù)證明自己主張的事實(shí)成立，證據(jù)充分、確實(shí)的，支持原告的訴訟主張。如果原告的證據(jù)不能證明自己的主張成立，就須負(fù)擔(dān)敗訴結(jié)果。如果原告誣陷善意施救者，其證據(jù)不足，法官?zèng)Q不能憑借主觀臆斷，在證據(jù)不足的情況下，推理認(rèn)定被告就是侵權(quán)人，責(zé)令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二，被告如果主張自己是善意施救者而主張免除責(zé)任，亦應(yīng)完全靠證據(jù)說(shuō)話(huà)。有證據(jù)證明自己是善意施救者的，完成了對(duì)于自己積極主張的證明責(zé)任，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)鮮明地支持被告，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。但是，如果被告對(duì)自己是好撒馬利亞人的主張沒(méi)有證據(jù)支持，或者證明不足，而原告的證據(jù)充分，則可以認(rèn)定被告不是善意施救者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第三，在雙方當(dāng)事人都舉出一定的證據(jù)，但證據(jù)都不足的情況下，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，采信優(yōu)勢(shì)證據(jù)的一方的主張，確認(rèn)被告究竟是不是善意施救者。原告的證據(jù)處于優(yōu)勢(shì)的，認(rèn)定被告不是善意施救者；被告的證據(jù)處于優(yōu)勢(shì)的，則認(rèn)可被告的主張，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

第四，雙方當(dāng)事人都有證據(jù)但都證據(jù)不足，無(wú)法建立證據(jù)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)以原告不能完成舉證責(zé)任，其訴訟主張無(wú)法成立為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

第五，如何對(duì)待經(jīng)驗(yàn)法則，也是好撒馬利亞人法適用的一個(gè)重要問(wèn)題。經(jīng)驗(yàn)法則是法官依照日常生活所形成的反映事物之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實(shí)的根據(jù)的有關(guān)法則。[26]司法審判上的經(jīng)驗(yàn)法則是社會(huì)日常經(jīng)驗(yàn)法則的必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學(xué)識(shí)、親身生活體驗(yàn)或被公眾所普遍認(rèn)知與接受的那些公理經(jīng)驗(yàn)作為法律邏輯的一種推理定式。[27]經(jīng)驗(yàn)法則在審理案件認(rèn)定事實(shí)上的意義在于，經(jīng)驗(yàn)法則可以將已知事實(shí)與未知事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，并能夠以已知事實(shí)為基礎(chǔ)，以經(jīng)驗(yàn)法則為中介，最終得出未知事實(shí)。雖然說(shuō)在訴訟中可以運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，也必須應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)法則，但關(guān)鍵在于在推定和事實(shí)認(rèn)定時(shí)，是否正確地運(yùn)用了經(jīng)驗(yàn)法則，作為推定的中介是否屬于經(jīng)驗(yàn)法則，是否具有事實(shí)之間的高度蓋然性。如果不具有高度蓋然性，那么就不能作為推定中介的經(jīng)驗(yàn)法則。[28]適用經(jīng)驗(yàn)法則不當(dāng)，是造成錯(cuò)判、損害誠(chéng)信道德建設(shè)的主要原因，對(duì)此，法官不能不引起重視。例如，根據(jù)“撒馬利亞人不僅慈心照應(yīng)受傷的猶太人，并且自己出錢(qián)把受傷的猶太人送進(jìn)旅店”的事實(shí)，適用“行為人與受害人的距離最近，實(shí)施侵權(quán)行為的可能性更大”的所謂“經(jīng)驗(yàn)法則”，推定善意撒馬利亞人是加害人，則是對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則的錯(cuò)誤應(yīng)用。

3. 正確適用好撒馬利亞人法的規(guī)則

我國(guó)法官對(duì)好撒馬利亞人法并不熟悉，對(duì)好撒馬利亞人法的基本規(guī)則掌握得也不夠。在民事審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)對(duì)法官普及好撒馬利亞人法的宗旨和基本規(guī)則，特別要掌握好的是：第一，將善意施救者作為廣義的見(jiàn)義勇為者，不論是對(duì)見(jiàn)義勇為者中的積極的好撒馬利亞人和消極的好撒馬利亞人的行為都要旗幟鮮明地予以鼓勵(lì)，堅(jiān)決反對(duì)把見(jiàn)義勇為者作為強(qiáng)制承擔(dān)賠償責(zé)任的對(duì)象，作為逃逸的侵權(quán)人的墊背者。第二，強(qiáng)調(diào)善意施救者的豁免權(quán)，善意施救者在實(shí)施救助行為中，即使由于過(guò)失造成被救助者損害，也不能責(zé)令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三，不論是積極的見(jiàn)義勇為者，還是消極的見(jiàn)義勇為者，如果在救助行為中因故意或重大過(guò)失造成被救助者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但應(yīng)減輕責(zé)任，并不是承擔(dān)全部賠償責(zé)任。故意造成被救助者損害的，應(yīng)當(dāng)以因果關(guān)系的范圍確定賠償責(zé)任。第四，不論是積極的見(jiàn)義勇為者，還是消極的見(jiàn)義勇為者，凡因救助他人造成自己損害的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，對(duì)其予以救濟(jì)。

4. 排除適用法律的不正確干擾

在好撒馬利亞人案件的法律適用中，必須排除各方面的干擾，正確適用法律，保護(hù)善意施救者的合法權(quán)益。尤其是不能借口“維穩(wěn)”、“和諧”、“調(diào)解”等不正確理由，強(qiáng)制善意施救者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。毋庸置疑，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定是正確的，也是民事訴訟“定紛止?fàn)帯钡膽?yīng)有之義。和諧建設(shè)是社會(huì)的普遍要求，也是《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的。調(diào)解是處理民事糾紛案件的基本方法之一，是增進(jìn)人民團(tuán)結(jié)的良策。但是，法官在司法裁判中片面強(qiáng)調(diào)維穩(wěn)、和諧、調(diào)解，采取“對(duì)人民內(nèi)部矛盾用人民幣解決”的做法，就是錯(cuò)誤的。明知善意施救者可能是被冤枉的，但為了“息事寧人”，使能鬧、上訪的當(dāng)事人息訴，而犧牲善意施救者的利益，是破壞穩(wěn)定、和諧以及敗壞誠(chéng)信秩序的毒劑。社會(huì)需要秩序，人民希望人與人之間在遵守秩序的前提下充滿(mǎn)愛(ài)心和信任。在司法實(shí)踐中，后者作為一種進(jìn)取性社會(huì)利益也應(yīng)該成為法官自由心證、自由裁量與利益衡量的重要依據(jù)。[29]面對(duì)這些教訓(xùn)，法官更應(yīng)正確理解維穩(wěn)的要求，明確維穩(wěn)和司法公正是一致的，不能因?yàn)榫S穩(wěn)而破壞司法公正。法官的裁判不僅是針對(duì)個(gè)案的，對(duì)其他社會(huì)成員的行為也起著規(guī)范和引導(dǎo)作用，無(wú)論是法官的自由心證還是自由裁量，都不應(yīng)無(wú)視社會(huì)公眾的日常生活經(jīng)驗(yàn)和情理，更不應(yīng)該無(wú)視案件裁判后可能導(dǎo)致的不良社會(huì)效果。相反，法官應(yīng)該更多地尊重和理解公眾的情感，更加謹(jǐn)慎地適用自由心證。[29]法官在司法實(shí)踐中，在嚴(yán)格適用法律的基礎(chǔ)之上，即滿(mǎn)足判決的法律效果的前提之下，更應(yīng)在價(jià)值判斷上考慮社會(huì)的基本道德和正常理性，以實(shí)現(xiàn)判決的社會(huì)效果。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 薛波主編. 元照英美法詞典[M]. 北京：法律出版社，2003.

[2] F. J. M. Feldbrugge. Good and Bad Samaritans， a Comparative Survey of Criminal Provisions Concerning Failure to Rescue[J]. The American Journal of Comparative Law， 1965-66，（14）.

[3] 蔡唱. 論旁觀者的不作為侵權(quán)行為——以民事救助義務(wù)的確立為視角[J]. 湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（2）.

[4] 德國(guó)刑法典，徐久生，莊敬華譯[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2000.

[5] 法國(guó)刑法典，羅結(jié)珍譯[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2003.

[6] 徐國(guó)棟. 民法哲學(xué)[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2009.

[7] Angela Hayden. Imposing Criminal and Civil Penalties for Failing to Help Another： Are “Good Samaritan” Laws Good Ideas？ [J]. New Eng. Int’l & Comp. L. Ann.，2000，（6）.

[8] 張民安. 過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[9] 蔡唱. 不作為侵權(quán)行為發(fā)展趨勢(shì)研究[J]. 法學(xué)評(píng)論，2008，（1）.

[10] Aleksander W. Rudzinski. The Duty to Rescue： A Comparative Analysis[A]. James M. Ratcliffe. The Good Samaritan and the Law[C]. New York：Doubleday & Company， INC.， 1966.

[11] 張民安. 侵權(quán)法上的作為義務(wù)[M]. 北京：法律出版社，2010.

[12] Sheldon Nahmod. The Duty to Rescue and the Exodus Meta-Narrative of Jewish Law[J]. Arizona Journal of International and Comparative Law，1999，（16）.

[13] 徐國(guó)棟. 見(jiàn)義勇為立法比較研究[J]. 河北法學(xué)，2006，（7）.

[14] Melody J. Stewart. Some Thoughts on the Constitutionality of Good Samaritan Statutes[J]. Am. J. L. and Med，1982，（8）.

[15] Margaret Brazier， John Murphy. Street on Torts[M]. Butterworths， London， Edinburg， Dublin， 1999.

[16] 肯尼斯·S. 亞伯拉罕，阿爾伯特·C. 泰特選編. 侵權(quán)法重述——綱要，許傳璽，石宏等譯，許傳璽審校[C]. 北京：法律出版社，2006.

[17] Sheldon Richman. You Can’t Legislate Goodwill[J]. Christian Science Monitor，1997， Oct. 2， 19.

[18] 王澤鑒. 侵權(quán)行為法，第1冊(cè)[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

[19] 誰(shuí)造就了各地的“彭宇案”？[N]. 經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，2011-09-05，15.

[20] 法律應(yīng)為救助者解除“后顧之憂(yōu)”[N]. 法制日?qǐng)?bào)，2009-12-02.

[21] 張民安主編. 債法總論，第二版[M]. 廣州：中山大學(xué)出版社，2005.

[22] 楊立新. 侵權(quán)責(zé)任法[M]. 北京：法律出版社，2010.

[23] 蔡唱. 先行行為導(dǎo)致的不作為侵權(quán)行為研究[J]. 湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009，（1）.

[24] 武挪強(qiáng)，溫曉莉. 見(jiàn)危不救的法理思考[J]. 上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（4）.

[25] 王澤鑒. 債法原理[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[26] 畢玉謙. 試論民事訴訟中的經(jīng)驗(yàn)法則[J]. 中國(guó)法學(xué)，2000，（6）.

[27] 畢玉謙. 舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建[J]. 法學(xué)研究，1999，（2）.

[28] 張衛(wèi)平. 司法公正的法律技術(shù)與政策——對(duì)“彭宇案”的程序法思考[J]. 法學(xué)，2008，（8）.

[29] 陳秀萍. 和諧社會(huì)語(yǔ)境中進(jìn)取性社會(huì)利益及司法保護(hù)——“彭宇案”引發(fā)的思考[J]. 北方法學(xué)，2010，（3）.

[責(zé)任編輯 李宏弢]