從“直接侵權”到“間接侵權”

強調網絡服務者的間接侵權責任，但又為其提供避風港保護；強調非商業使用，但又主張從寬理解合理使用；強調著作權保護，但又不使其成為妨礙社會文化多元發展的桎梏——這是一種在權利與權利限制之間尋求平衡的思想。

“有誰敢說，自己沒下載過MP3？沒買過盜版DVD？沒在自己電腦里用過盜版的Office軟件或者Photoshop工具？沒做過這些事的同學，請舉手?！薄@段問話堂皇地出現在一本討論數字時代著作權的圖書腰封上，但這還不是全部，接下來還有——“沒有舉手的同學，別臉紅。你肯定有理由，或者覺得，不需要理由。”

無獨有偶，當華納、環球、索尼三大國際唱片公司宣布將聯合國內的酷狗、酷我、百度、QQ音樂等多個音樂服務網站，嘗試采取音樂下載收費包月的制度，消息傳來，音樂人多拍手叫好，而網友們卻并不買帳，認為這是唱片巨頭們的壟斷行為，互聯網本來就應該是開放、免費的。甚至有人提出，著作權在數字時代已經過時。

數字時代著作權保護的新平衡究竟該如何實現？這正是本文關注的焦點。

個人“修籬笆”的困境

著作權的出現主要與復制技術的進步相關。造紙術和機械印刷使書籍不再昂貴，教育逐漸普及，能夠和需要讀書的人也就越來越多。為滿足這種需求，一部分人走上了職業創作的道路，而另一部分人則購買前者的作品并批量復制和售賣。這時，創作對于文人而言不再是小圈子內的“風流自賞”，而是能夠產生財富的智力資源，對其作品的保護源于對個人財產的保護。

其實在尚未產生著作權的時代，已有個別作者采取其他措施對作品進行保護。比如莎士比亞就是一例。他十分謹慎地保護他所創作的劇本，僅有他自己的公司可以演出，這就像通過修籬笆來保護財產權一樣。但即使不考慮作品傳播會因此受到多少沒有必要的限制，僅從社會效益的角度來看，個人修筑“籬笆”也是社會資源的極大浪費。更何況“籬笆”百密一疏，尤其保護對象是作品這一“公共品”。

在經濟學上，公共品并非公共所有的物品，而是指具有非競爭性和非排他性的商品。一個人對公共產品的使用不會減少其他消費者的使用，而要禁止他人使用此產品的成本非常高，以至于沒有私人廠商愿意提供此種商品。著作權法所保護的作品是典型的公共產品，因其具有無形性的特征，一個人對作品的使用并不會減少其他消費者對該作品的使用，且作品一旦進入傳播領域，作者控制其他人的使用成本就會更高。因此，相對于有形財產，作品這種無形財產顯然更需要通過法律界定產權的方式來降低保護成本，從而增加私人的供給。從這個意義上講，數字時代所有的傳播便利恰恰是著作權制度之所以產生和存在的現實基礎，而非將其廢除的理由。

如果著作權法被強制廢除，未經許可的復制將不再是違法行為，職業創作者就會像莎士比亞一樣，通過保護自己作品的原始載體，使創作獲得相應的報償。出版者只有先拿出稿費，作者才敢把稿子交給出版者。如此一來，只有資本雄厚的大型文化企業和擁有足夠市場號召力的知名作者，才能繼續在這個危險的市場中生存下去，文化的壟斷只能更為強化而非削弱。那些流行于互聯網的、純粹基于興趣或基于未來職業前景而進行的草根創作，則會比今日更難進入主流媒體的視野。

提高懲罰力度的局限

也有人提議通過提高懲罰力度來解決數字時代大量存在的侵權盜版行為。

從法律經濟學的角度來看，當侵權收益大于成本時，侵權行為才會發生，因此，提高侵權成本正是從根源遏制侵權行為的路徑。侵權成本等于侵權責任與因侵權遭受懲罰的概率之乘積，如果能提高因侵權而承擔的責任，或者提高承擔侵權的概率，就會對侵權行為形成有效震懾。

但這一思路只是“看上去很美”。首先，著作權是一種私權，對于侵犯著作權的民事責任范圍的確定應當貫徹侵權責任法的全部賠償原則。全部賠償原則要求損害賠償的數額應當與損害一致，既不能少于，也不能多于損害，否則有違“回復原狀”的理念。侵權責任法上固然有懲罰性賠償責任，但此種責任往往受到嚴格限制，且一般只針對少數故意侵權行為，在著作權領域內擴大懲罰性賠償責任的適用缺乏法理依據。其次，刑法中的確規定了若干侵犯著作權的犯罪行為，但刑法針對的是嚴重的行為，網絡中的侵權行為一般達不到犯罪標準，而一旦任意的擴張刑罰在著作權侵權領域中的適用，將出現濫刑的后果。

更重要的是，高額的懲罰性賠償金只是一個潛在的可能，著作權人仍然需要投入巨大的成本從海量的匿名網絡用戶中找到侵權者，并投入相當的訴訟成本來獲得勝訴判決。而數字時代特有的“上傳下載”式侵權，又導致直接侵權人極有可能是個并無財力承擔高額懲罰性賠償的自然人，執行不到位的結果使維權成本得不到收益，這也是實踐中權利人對網絡中可能涉嫌侵權的最終用戶放棄追究責任的重要原因。

可見，試圖通過提升打擊力度而遏阻盜版的做法仿佛進行一場軍備競賽，不僅帶來社會資源的巨大浪費，更讓角力雙方兩敗俱傷。很多出版社已經認識到這一點，他們對通過法律來追究侵權者賠償并不抱太大希望，寧肯通過提升印刷品質來打擊盜版。例如近期熱賣的《鄧小平時代》，就是由專門定制的特殊紙張印刷而成，三聯書店不惜為此多支出幾十萬的印刷成本，其目的就是防止盜版。

尋求著作權與限制的新平衡

1. 降低維權成本，從“間接侵權”入手

事實上，雖然同樣被稱為“著作權”，著作權的內涵與外延在過去的幾百年中總在不斷地變化。著作權法對著作權概念的界說、著作權權利的內容與限制，甚至著作權法之外的證據制度、訴訟制度都參與了著作權的界定。比如，著作權法規定的權利人的某項權利，如果證據規則要求對被告過錯的舉證責任由原告來承擔，或者舉證責任由被告來承擔，其實際效果顯然大不相同。在后一種情況下，由于權利人的證明成本大大降低，其權利的范圍實質上擴大了，而前一種情況則使得原告的權利范圍因訴訟成本的增加而受到限制。所以數字時代的著作權界定并不僅僅是對著作權內涵或外延的重新界說——比如增加信息網絡傳播權這種新型權利——更關鍵的是要實現著作權與著作權的限制之間的新平衡。其重要途徑就是重新劃分著作權保護中的各種成本，以降低維權成本。筆者認為，著作權法應當將重點從傳統上的預防和懲罰“直接侵權”轉向預防和懲罰“間接侵權”。

直接侵犯著作權指他人未經著作權人許可，以復制、發行、演繹、表演、展覽等方式直接利用有關的作品。間接侵犯著作權則是指雖然沒有直接侵犯他人的著作權，但由于協助了他人的侵權行為，或者由于與侵權人之間存在某種特殊的關系，應當來承擔一定的侵權責任的行為。長期以來，著作權法的關注焦點一直是直接侵權行為，比如盜版。但進入數字時代之后，匿名的個人用戶借助網絡非法傳播作品、表演和錄音錄像制品的行為越來越多，在直接侵權者數量眾多、且難以查實的情況下，我們可以考慮通過追究網絡服務提供者的間接侵權責任，促使其與著作權人密切合作，加強管理，達到減少和預防侵權行為發生的目的。例如，某作家發現有人在網站上未經授權上傳了本人的著作權作品，他可以直接通知網站予以刪除，如果網站沒有及時處理該侵權文檔，他還可以追究網站的賠償責任。從始至終這位作家都不必親自找到上傳此文檔的始作俑者，這顯然可以大大降低其維權難度——這就是著作權法在數字時代需要強調間接侵權責任的意義。

在強化間接侵權責任的框架下，權利人完全可以通過兩種途徑維護權利。一是在發現侵權時立刻通知網絡服務提供者，要求其刪除相關侵權內容，斷開有關搜索鏈接等，網絡服務提供者應當給予配合；如其不配合，則可以起訴網絡服務提供者，要求其承擔間接侵權責任。二是對于網絡服務提供者明知或應當知道其服務器中存在個人用戶的侵權行為，未積極采取措施，尤其網絡服務提供者通過建立“積分”、“虛擬貨幣”等制度鼓勵、引誘個人用戶提供侵權復制品的，可以直接起訴其承擔間接侵權責任。通過間接侵權制度，迫使網絡服務提供者加強管理，與著作權人協同預防或制止不特定網絡用戶的侵權行為，其實質是要求網絡服務提供者與著作權人共同承擔維護著作權的責任，這就改變了維權與侵權的力量對比。

2. 提供給間接侵權責任人的“避風港”

盡管從間接侵權責任入手加強著作權法有上述優勢，但它卻有可能引發網絡經營者的擔憂：這是否會帶來難以承受的運營成本？是否意味著他們要對海量信息、海量用戶的侵權行為承擔連帶責任？

其實我國《信息網絡傳播權條例》已為網絡服務者提供了間接侵權責任的“避風港”。按照法律規定，間接侵權責任制度并不要求網絡服務提供者對網絡用戶上傳的文件承擔事先的審查義務，這與同樣涉嫌為盜版提供了傳播途徑的銷售商不同，后者按照法律規定在涉訟時必須證明所銷售復制品的合法來源才能免除賠償責任。這種區別符合“網絡上傳”與“銷售商進貨”兩種行為的現實差異。

其次，網絡服務提供者的注意義務僅限于對明顯的侵權行為采取刪除等有效措施。而發現明顯的侵權行為，一方面有著作權人的通知作為協助，另一方面，一些可能會被認定承擔責任的情形下，侵權復制品在其服務器的位置大多較為明顯，或者按照常理不可能是著作權人授權的合法復制品——比如剛剛上映的影視作品，長期被置頂的一些熱播影視作品。對這些情形予以審查，并采取措施，并不會給其運營帶來太高的成本。

在強調間接侵權責任的同時，又不過度夸大責任范圍，將更有利于實現著作權人、網絡服務提供者與網絡用戶之間的良性關系。著作權人將作品授權給網絡服務提供者使用，并從網絡服務商那里獲得版權報酬；個人用戶（商業使用者不視為個人用戶）可以通過網絡服務提供者免費獲得合法作品，但他要為此付出點擊率，從而使網站獲得廣告收入回報；同時，個人用戶由于可以免費獲得網絡服務提供者的合法作品，對侵權作品的需求自然大大壓縮。而且個人用戶對作品的關注還會為著作權人帶來知名度和其他市場回報等收益。

這種三方共贏的局面大大增加了在數字環境下著作權保護新模式得以實現的可能性，甚至完全可以在著作權法強化間接侵權責任的引導下，由民眾自發形成尊重著作權的意識，使形成新制度的社會成本降到最低。

3. 從寬界定合理使用，避免過度保護

筆者強調個人用戶對著作權作品的免費使用不能是商業使用，但我們對“商業使用”的理解不宜泛化，尤其應從寬界定網絡環境下的“合理使用”。

關于著作權的合理使用，我國著作權法第二十二條有明確規定，《信息網絡傳播權條例》也對網絡環境下的合理使用作出了規定。但實踐中，現行法律和法規列舉的合理使用已經不足以應對互聯網時代眾多新型創作模式。例如近年來涌現出的“同人作品”即是其中的一個典型現象。例如有一位網友從金庸作品中選取若干武俠人物，創作了一部現代職場小說，放在某論壇上。從嚴格意義上講，這位網友利用了金庸作品的知名度，并借用了金庸作品中的經典形象以降低自己的創作難度，存在諸多不妥。但筆者仍然認為，只要該作品確為與原作不同的新作品，且作者不以正式出版為目的，尤其不與原作產生替代性市場需求，就應將其視為屬于個人欣賞和交流范圍內的合理使用，許可其存在。另一個典型是普通民眾對專業作品的戲仿，如《一個饅頭引發的血案》之于電影《無極》。 戲仿這種特殊的創作形式決定了新作必須在相當大的程度上介引、模仿原作，否則受眾就無法在兩部作品之間不斷轉換語境，互為參照，感受兩者的巨大反差。否定了這類作品的著作權，不僅是扼殺了戲仿這一創作形式，更斷絕了人們發表批評意見的一種有效途徑。具體到胡戈作品而言，它何嘗不是一部來自觀影者的影評？其作者雖在事后獲得了各種經濟回報，但這并不代表他此前的行為是“商業行為”，因此而禁止其創作無疑是弊大于利的?？傊?，數字化時代對商業行為的界定應取其嚴格意義，不能將其無限推衍，否則過度嚴格的著作權保護，不僅會刺激侵權行為的產生，還有禁錮新創作并導致文化壟斷的可能。

強調網絡服務者的間接侵權責任，但又為其提供避風港保護；強調非商業使用，但又主張從寬理解合理使用；強調著作權保護，但又不使其成為妨礙社會文化多元發展的桎梏——這是一種在權利與權利限制之間尋求平衡的思想。它貫穿了我們對數字時代著作權相關規定進行重新解讀和定位，也是著作權法得以誕生和存續的根本理由。

（本文系天津市哲學社會科學研究基金項目，項目名稱：網絡出版法律規制問題研究，項目編號：TJXC12-004）

（作者單位：南開大學）