八十六年前的一本法理學教科書

民國時期，位于北京的朝陽大學，與位于上海的東吳大學法學院，是有名的私立法科學校，被稱為“北朝陽，南東吳”。前者承襲大陸法系法學教育模式，其所培養的學生大量進入司法機關，成為司法審判人員，以致當時有“無朝不成院”一說；后者屬英美法系教會學校，注重外國法、英文授課和案例教學，培養了大批律師，以致有“東吳出律師”一語。朝陽大學的法科講義，是當時一套影響巨大且頗具特色的法學教科書。這些教科書全都由教師口授，學生裒輯、?？辈⑹枳⒍伞！斗▽W通論》是其中一本，由夏勤（一八九二——一九五零）和郁嶷（一八九零——？）合述。他倆早年畢業于國內法政大學或學堂，后留學日本，專攻法學，畢業回國后，都曾在政府部門任職，然后在大學任教?！斗▽W通論》的疏注者王選，字仲文，江蘇泰興人，法律科第十二班畢業生，民國十六年（一九二七）六月畢業。學生參與疏注，是朝陽法科講義的一大特色，被認為是提高教學質量的重要方式之一。

我國“法學通論”著作的源頭，始于清末留日學生的譯介。比如，一九零二年，王國維翻譯出版了磯谷幸次郎著的《法學通論》；一九零五年，張知本編譯出版奧田義人等著的《法學通論》；一九零七年，劉崇佑翻譯出版了織萬田著的《法學通論》。清末民初的這些譯著以及后來國人自己編撰的“法學通論”，一方面是當時法科學生的入門教科書，另一方面也是中國近代“法理學”或“法學理論”學科的重要知識來源。程波教授甚至斷言：“《法學通論》教科書是中國（近代）法理學最重要的一種編纂形式?！保ǔ滩ǎ骸吨袊ɡ韺W：一八九五——一九四九》，商務印書館二零一二年版，11頁）

目前通說認為，“法理學”一詞，源于一八八一年東京帝國大學穗積陳重的創造。穗積陳重由于受當時經驗主義、實證主義法思想的影響，避免使用日本大學原有諸如“性法”、“自然法”、“法論”等課程名稱，也不徑直采用“法律哲學”的名稱，而是創造“法理學”一詞，用以講授法根本問題的課程。只講總論的“法學通論”，當然與法理學內容直接相關，而包含部門法各論的頗具實用性的“法學通論”著作，也與當時偏向于法律實證主義的“法理學”觀念相一致。這或許是清末民初“法學通論”著作被視為法理學著作的一個重要原因。不過，這也造成近代中國法理學研究與教學的一個重要缺陷，即實用主義傾向很嚴重。據何勤華先生統計，民國時期保留下來的法學通論作品中，有近七分之一的著作是由各種警官學校、陸軍軍官學校、警察訓練所、國民黨干部訓練團等組織編寫的講義（何勤華：《中國法學史》第三卷，法律出版社二零零六年版，169頁）。程燎原先生經考察也得出結論說：近代中國的“法理學”（“法律哲學”）學科內容常常表現為“法學通論”，且多為法的實證理論與知識（程燎原：《中國近代“法理學”、“法律哲學”名詞考述》，載《現代法學》二零零八年二期）。

目前高校的法理學教科書，常常針對不同年級的法科學生，區分成“法理學導論”與“法理學專題”兩種。就此而言，本書《法學通論》比較接近“法理學導論”性質的教科書，主要是一本當時法科學生的入門書。誠如述者所言：“法學通論者，總闡法學要義，示初學者以準的也?！笔枳⒄呓忉屧唬骸胺▽W通論者，為研究法學之準備，就法學之全體以求得系統的、概括的智識為目的之科學也?！辈贿^，述者又言：“法學通論，一方為學者進攻專門之階梯，一方又為普通人類所應具之常識?！痹诋敃r，“法學通論”的功能，的確不只是法科學生的入門教科書，同時也是現代法學觀念和知識的重要載體，以及向民眾傳播現代公民所應有的常識的重要工具。

史學大家孟森也曾留學日本，專攻法律，其于一九一一年編撰出版的《新編法學通論》，是當時中國學者自己編撰的具有中國問題意識的早期作品。此書只有總論，其在“緒言”中提到，之所以不講各論，是因為當時“六法無一頒布，僅有行政法范圍內單行之數種章程，無從析為各論”，而當時具體介紹各法的課目名稱為“現行法制大意”。在孟森看來，“法學通論”除有益于專修法學者外，還有益于“普通學科”和“普通國民”，在后者意義上，到六法體系建成之時，“法制大意”，即“法學通論”之變名（《孟森政法著譯輯刊》〔中〕，孫家紅編，中華書局二零零八年版，382—384頁）。可見，最初的“法學通論”科目，承擔著雙重功能，具有雙重性質，它既屬法學專業的基礎科目，又屬通識科目。

而隨著法制逐漸完備，法學學科趨于細化和成熟，也就有學者試圖將“法學通論”區別于“法理學”和“法制大意”。如本書《法學通論》的疏注者王選對“法學通論”的認識，就與其老師夏勤和郁嶷的認識已有所不同。在“緒言”中，疏注者明確指出：法學通論“與專研究法律及權利本質之法理學不同，亦與以獲得普通法律常識之法制大意有異”。這一方面反映了夏勤在“六版序”所說的“諸家論列，與時革新，學士疏注，不囿師說”之特色；另一方面，也體現了“法學通論”在中國法學近代化過程中扮演角色的重要性與復雜性。由上可知，對“法學通論”做精確完整的歷史定位，不是一件輕而易舉的事情，特別是不應籠統地驟下結論。盡管如此，可以斷言，“法學通論”作為“治法學者之津梁”，乃是時人的共識。

據考證，《法學通論》正式發行于一九一九年，一九二零年再版，至一九二七年已出至第六版。時任朝陽大學校長汪有齡為該講義作“初版序”，其落款時間為“中華民國六年十二月”，由此推算，講義正文內容在一九一七年可能就已經成型。時人評價《法學通論》，說其“詳明要約，辭旨雅訓，教科善本”；今人程波則說其是“一部真正意義上的中國學人編撰的法理學教科書”（程波：《中國近代法理學：一八九五——一九四九》，177—178頁）。

的確，《法學通論》已有較多自己的見解與思考，述者和疏注者試圖結合中國實際，融會各種學說，闡明法律思想，從而呈現出一定的時代感。二十世紀之初，正是法律實證主義在西方甚囂塵上的時期，當時的中國法學深受影響。這種影響，可以說延續至整個民國時期，《法學通論》亦不能置身度外。述者批判了天賦人權學說：“各人之權利自由依法律始得存在，無法律即無權利無自由。彼倡天賦人權說者，謂人類權利，與生俱來，無關法律，在今日無一顧之價值。”（49頁）述者甚至斷言：“關于程序的法律，但以規定辦事之次第，無所謂正義不正義者。”疏注者附和曰：“歐西格言：‘惡法亦法。’良以法律既頒布后，即應認為有效，其善惡非所當問。彼審判衙門為司法之機關，而非議法之機關，縱或法律不善，應設法以改革之，不可謂非法律也?！保?9頁）

在尚未真正理解、消化和吸收西方源遠流長的自然法和自然權利思想時，就迎來西方法律實證主義思想的高潮，并投之懷抱，不能不說是一個遺憾。這就為以后中國超實證法的人權思想遲遲不見發達，以及保障人權的憲法審查機制遲遲難以落實，埋下了一個伏筆。不過，其中所蘊含的形式法治思想，對于我們今天也有重要借鑒意義。比如，關于國體與政體，述者更重視政體，而非國體。這與其規范論的視角有重要關系，也即夏勤和郁嶷強調從法律角度，而非政治角度研究國家。因為在他們看來，政治乃實質，法律乃形式。前者無形易變，后者確定有形。國體即“主權之所在”（政權歸屬），無形易變；政體即“主權之作用”（政權組織形式），確定有形。疏注者更是明確說：“政治根據法律而發生，有法律而后始有政治。”（48頁）他們的規范主義思想和形式法治觀念，顯而易見。

在講到“國家之目的”時，述者反對道德說和幸福說，認為全能國家包攬經濟等諸事，干預私人領域過多，將會產生濫用權力、侵害自由之莫大禍害，但也不認可以權利保護為唯一目的之說，認為此說有極端個人主義之危險，而試圖在二者之間取平衡，認可強有力之政府及其積極有為（15—17頁）。

述者相當重視國家實力，認為權力為國家最重要的目的，“國家權力之消長，即其國運之興替”，而權力之實質為兵力，并批判性地指出：“今日之所謂和平者，武裝和平也；所謂平等者，權力平等也?！保?8頁）疏注者亦基于現實指出：“歐美亞之列強，其殖民與商船所及之地，即其兵力所及之地，是以其人民之能享有權利者，實祖國兵力之有以致之。……今日國際間無所謂和平，亦無所謂平等，即有所謂和平者，亦不過武裝之和平，所謂平等者，亦不過口頭上之平等，豈真心愛和平、平等而共期世界于大同者乎？”（19頁）這些觀點雖可能墜入國家主義和實力主義的陷阱，而需予以必要的警惕，卻也真實地反映了當時知識分子基于國家弱小、受欺凌的現實，而希冀國家強大和政府有力的真切情感。

述者甚至因為基于國體之國家分類跟國家之興衰無本質聯系，基于政體之國家分類與國家之興衰則有聯系，而推論基于政體之國家分類更為重要：“瞻人國者，不于其君主、民主之國體而卜盛衰，端于其專制、立憲之政體而課興危。其國之國體雖君主，而政體倘立憲也，必盛且興，反是則衰且危，史乘所昭，歷有明征也。”（22頁）可見述者對國家興盛之期盼，展現了士人憂國憂民的情懷。

（《法學通論》，夏勤、郁嶷合述，王選疏，北京和記印字館一九二七年版；上海人民出版社二零一三年十月出點校版，張卓明點校）