法學的社會學啟蒙

一、法學的幼稚與自卑

法學的自主性問題，可謂是一個中國法學研究者再熟悉不過的老話題。最近二十多年，我們已經聽過無數次對法學自主性的尖刻批評，而每一次的批評越尖刻，就越引人關注，招來陣陣喝彩聲。例如，所謂的幼稚的法學、狹隘的法學、封閉的法學，如此等等，都是對法學自主性的批判。與“幼稚”、“封閉”以及“狹隘”相對應的自然是“成熟”、“開放”和“寬廣”等字眼。因此，法學有多少次被如此批判過，就有多少次被那般地期待過。與期待聯系起來的則是部分法學研究者身體力行“改造法學”的孜孜實踐。種種所謂的法社會學、法經濟學、法倫理學、法人類學、法政治學等研究，便是例證。

令人遺憾的是，主流的法學研究（這里主要指部門法學研究）似乎并沒有因為此種尖刻的批判而多做改變。幾乎所有從事法學研究的人都能夠感受到，法學研究的主流，正日益朝著案例化和適用主義的方向發展，變得越來越封閉，也越來越“幼稚”了。相反，各種法的交叉學科研究，不但沒有改變法學研究的此種發展趨勢，自身也在此種法學研究的潮流中日益被邊緣化。

是那些部門法研究者不重視這些批評嗎？似乎也不是。當法學被批評為幼稚、封閉和保守時，雖然部門法研究者總是保持沉默為多，但從那謙卑的眼神中總能看出幾分同意來。在法學研究隊伍中，從事“批判法學”的研究者，往往較多數部門法研究者具備更大的知名度，具有法學內部“跨學科”的影響力，也是事實。

當論者判斷法學之幼稚時，他的比較對象要么是新興的社會科學，例如“經濟學”和“社會學”，或者是傳統的人文學科，例如哲學和史學。新興的社會科學，往往能夠嚴格地界定自身的研究對象，并且有著相當精確的定性和定量的研究方法，研究的是一個普適性的問題；傳統的人文學科，則似乎總有一批經典理論家的經典著作做支撐，不像法學，似乎最經典的就是教材，整天和法條打交道，關注的也總是一個個很具體的案子，經典的刀筆吏角色。

因此，在大學里，無論是遇見傳統人文學科的學者，還是新興社會科學的教授，法學院的老師有些抬不起頭來，倒也情有可原。法學幼稚之名，外人倒很少談論，往往是出自法學家之口，其中自我調侃的意味，真有些不足為外人道也。

如此一來，法學幼稚之名廣播，并每隔幾年，便以新的形式不斷在發酵、重復、散播，又每每得到熱烈的響應，應該是另有更深刻的原因。有論者指出，其中一個根本的原因，就在于中國法學的“無根基性”。所謂中國法學的無根基性，其基本的含義，就是指中國法學與當代中國國家法體系一樣，是外來的，是移植的，而不是從中國人自己的生活和傳統中生長出來的。因此，從清末沈家本改革以來，中國人對現代西方法律就充滿了重重的疑慮、滿腹的狐疑、深刻的不理解。

在某種意義上，法學圈內所存在的，以“幼稚”、“封閉”及“狹隘”之名對法學進行持續、激烈和系統批評的研究者們，其所做工作之實質，就是向“法學”以及“現代西方意義的法律體系”表達此種不理解、此種疑慮和狐疑。長期以來，由于這些學者對“人民群眾”的此種不理解、疑慮和狐疑的重視程度和反應程度如此之強烈，以至于他們中的多數都將自己的法學研究變成了一種“反對法學”和“改造法學”的研究。雖然將此種不理解、疑慮和狐疑之表達當作法律理論研究本身，一定是遠遠不夠的，但這并不能否認，此種不理解、疑慮和狐疑，是應該、并且能夠被當作法學理論嚴肅處理的主題，并且得到科學的分析與有力回應的。

二、打破規范與事實的鴻溝

如此看來，法理學的危機比法學自身的危機要更為嚴重。法理學的性質和定位，是由其任務決定的。法理學的核心任務，就是同時向法學外行和部門法學研究者提供一種關于法學整體形象與性質的理論表述。對于法學的外行人來說，他們需要通過閱讀法理學研究者的作品來認識和理解法學，通過與法理學研究者的對話形成與法學的對話。而對于法學內部的部門法研究者而言，他們也需要通過閱讀法理學研究者的作品，通過與法理學研究者的對話，來形成比較完整和清晰的自我定位和自我理解，并且通過這個自我定位及自我理解，來指導和調整具體層面的法學研究。

這就對法理學研究者的語言能力提出了很高的要求，從某種意義上來說，法理學學者從事的是一種語言轉譯的工作，將其他學科的語言轉化成法學語言，同時又將法學語言轉譯成外行能夠聽得懂的科學語言或大眾語言。或者更進一步地說，法理學研究者從事的是一種將“外部觀察者”的語言與“內部參與者”的語言進行互譯的工作，讓外部觀察者看得懂內部參與者所做事情的性質與意義，而讓“內部參與者”能夠像“外部觀察者”那樣看到完整的自己。

形成完整的自我形象其實并不難，難的是形成客觀和準確的自我形象。法律人開展工作的前提條件，就是預設法律的自我形象。例如，法律人往往將法律看作正義的化身。正義，恰恰就是法律人開展工作的自我形象。然而，法律人此種關于自我形象的預設，其實不過是法律人缺乏客觀觀察與外在對照的、自我想象的自我形象。此種基于內在參與者觀點的對自我形象的想象，與法律運作的種種不完美的現實，形成了極大的落差，這種落差反饋到法律人的意識層面，就構成了法律人自我身份的焦慮。所謂的現實主義法學、批判法學等諸如此類的法理學說，其實表達的都是法律人此類的焦慮和精神分裂。當然，完全脫離內在視角的純外部觀察，也很難形成準確和完整的法律形象，這就像哈特曾經舉過的一個例子，如果一個完全沒有人類生活經驗的外星人用自然科學的純外部觀察者的視角來觀察十字路口的紅綠燈，就根本不可能了解交通規則之作為規則的意義所在。

很顯然，如果缺乏必要的法學訓練，對法學的內在視角沒有任何經驗與自覺的外行人，一定是做不好此種轉化工作的。例如，許多所謂的法社會學研究，通過對社會行為的研究來否定法律的規范有效性，強調“寫在字面上的法律”與“行動中的法律”的區別，但他們的研究實際上看到的不過是行動中的個人，或者個人的行動，哪里又看得到什么法律呢？

如何超越法官與律師的社會學？這是德國法社會學家盧曼曾經質問過西方的社會學家們的。這個問題同樣也適用于法理學的研究者。因為法理學要形成一種完整的關于法律的自我形象定位，其實是需要一點社會學的方法和意識，從而幫助法學的外行人，透過具體和個別的法律人及其行為看到法律整體的完整形象，而且也能夠幫助部門法的研究者，通過這個完整的法學形象的描述，來理解、反思和指導自己日常的具體法律工作與研究。

哈特曾經在其經典名著《法律的概念》序言中概括自己的工作是一種“描述社會學”研究，其實講的也是這個道理。依筆者愚見，哈特《法律的概念》最成功的嘗試，就是試圖用一種社會學描述的方法，對法律的“內在觀點”進行描述。這非常接近本文一再強調的工作，即用一種社會科學的語言，向兩種外行人描述法學內部人工作的過程及其意義。也因此，哈特的法理學研究，要比歷史上大多數的法理學研究者更成功。但哈特的工作仍然不夠徹底。例如，哈特對法律系統最核心的內容，即法官司法裁判的現象學描述，就遠不能令人滿意。在哈特的理論中，法官在裁判的過程中，要么是機械地適用法律規則，要么就是恣意地行使自由裁量權。正如哈特的批評者德沃金所指出的，實際上司法裁判的經驗和現象，要比哈特的這種描述復雜得多，哈特在做裁判現象學描述時，毫無疑問已經放棄了內在參與者的視角，過于倚重外部觀察者的視角了。

那么，如何可能形成一種關于“法律”的社會學描述呢？這難道不是一種自我矛盾嗎？哈特的失敗，難道不是在此堅硬地證實，規范與現實之間的鴻溝是不可彌補的嗎？然而，規范與現實的藩籬就真的如此堅固，如此難以打破嗎？其實也未必。例如，盧曼就指出，除了大家熟悉的主流的社會學研究之外，還有一種新的社會學研究方法，可以將“規范”本身當作社會學考察的對象。

此種新的社會學以如下觀點作為其理論的出發點，即每一項觀察與描述，都必須以一項區分為基礎：如果能夠將某物從所有的其他事物中區分出來，該物就成了“客體”，如果能夠將某物從某特定的對應的概念區分出來，那么它所標示的就是“概念”。

因此，此種新的社會學研究以系統/環境為基本的區分，將法律區分為一個自創生的系統，將所有的其他事物都區分為法律的環境，因此將法律系統從所有的其他事物中區分出來，以法律系統為研究的客體。將此客體的問題轉化成本文的語境，就是對一個概念的理解問題——“規范”這個概念何以可能被理解成是某種“事實性”的概念，以至于社會學也可以將規范當作一種“事實”來考察？

從方法論上講，我們之所以認為規范不可以被當作“事實”來對待，是因為我們將“事實”當作“規范”的對應概念，從而通過“事實”這個概念來界定“規范”這個概念的含義。然而，此種社會學認為，與“規范”對立的概念并不是“事實”，而是“認知”，必須通過“認知”這個概念來界定“規范”的概念。所謂的認知，就是根據信息的變化，對個人的行為預期做出改變。而所謂的規范，就是哪怕通過接收信息的分析，認為相關事實改變了，仍然堅持原來的預期，對行為不做任何調整的狀態。

與規范/認知這一對對應概念聯系在一起的，還有一個很重要的社會學模型，就是人際交往的“雙重偶聯性”。所謂的雙重偶聯性，研究的是社會如何可能的問題。它將社會簡化成兩個抽象主體之間的互動問題。很顯然，任何主體之間要形成交往，就會對對方的行動形成某種預期。然而，由于對方是自主的個體，因此對方的行動既可能符合自己的預期，也可能不符合自己原先的預期。反之，亦然。

如果對方行為不符合自己的預期，這種情形就叫作失望。面臨失望，有兩種選擇：一種選擇是調整和改變自己的行為和預期，這就是對失望采取認知的立場；另一種選擇是選擇堅持原先的行為和預期，這就是對失望情形采取規范的立場（見圖表一）。

如果每當對方的行動不符合自己預期的時候，當事人都做出改變，就會帶來一個嚴重的后果，就是使自己的行動，也變得很難被其他人事先預期了。一旦自己的行為變得更難以預期，則對方也就會更頻繁地調整自己的行動（見圖表二）。如此一來，人際之間就很難形成穩定的互動和交往。著名的囚徒困境，講的就是這個道理。

因此，這種社會學認為，人際交往必須穩定，否則正常的社會秩序就無法形成。而人際交往要穩定，則人際交往的預期就必須穩定。要穩定此種預期，就必須有一個中立的第三方來穩定行為者雙方的預期，尤其是穩定“對方對自己行為的預期”。而要穩定對方對己方行為的預期，就必須對失望現象采取規范的態度，也就是不做出改變的態度。

那么，當事人保持自己對對方行為預期的穩定的基礎是什么呢？那就是說服自己，讓自己確信，即使目前和我打交道的這個具體個人的行為，雖然違背了我的預期，但他這樣做是不對的，我應該繼續堅持合法的立場，并且下次類似情境下，或者多數類似情境下，和我打交道的那個具體個人，其行為應該仍然還是符合我此前的預期的。而現代社會的法律，就是承擔這個功能的（見圖表三）。

至此，這種社會學在功能論的角度為現代法律系統提供了一個完整和清晰的說明。例如，它非常清晰地說明了，對于現代法律體系而言，為何某個具體的個人違背了某個具體的法律規范，并不意味著該具體法律規范的失效，更不意味著整個法律體系的失效。相反，如果某個規范大量地不被遵守，哪怕該規范在哲學或者道德上的正當性如何之強，也是無效的。

三、法學的社會學啟蒙

按照盧曼的定義，此種新的社會學，稱作社會系統理論。相對于傳統的社會學，社會系統為我們提供了既更加寬闊，又更為嚴格和狹隘的理論視野。說它提供了更寬闊的視野，是因為它在主流的社會學之外，為我們觀察現代法律系統提供了全新的概念工作和理論可能性，從而刺激我們以全新的視角來觀察和理解法律。說它更嚴格和狹隘，是因為它嚴格地限定了概念的內涵和外延，也就是嚴格意義的社會學范圍內，是一種嚴格和狹隘意義的社會學，關注的是作為社會事實的法律。

法的系統理論尤其關注如下這個問題，即法律系統是如何限定自身的邊界，并且進行自我觀察和自我理解的。正如上文所述，法的社會系統理論通過區分法律系統及其環境，從而有力地說明了法律的自主性與法學的自主性問題。所謂法律的自主性，也就是說，法律系統通過自我生產的方式，將自己與環境區別開來，這猶如生物學研究所揭示的，細胞通過生產自己所需要的一切，確定了自己的邊界，將自身與它的環境區分開來。種種強調法律開放性，試圖將各類社會規則、道德規則直接置換成法律規則的嘗試，試圖打破的，恰恰就是法律自我生產的“生產力體系”。凱爾森用“規范創造規范”的“規范等級體系理論”來描述法律系統的此種自我生產的機制，仍不夠準確，用系統理論的術語來描述，這就是法律系統的“運作封閉性”及“自創生機制”。法律系統的運作封閉性是通過二值的代碼化運作實現的。法律系統的二值代碼就是合法/非法。與法律系統的運作性封閉聯系起來的，則是法律系統的“認知開放性”，認知開放性對法律系統的運作封閉性進行調整，以使得法律系統能夠適應社會系統的變遷。認知開放性是通過法律系統的“綱要”實現的，通俗地講，法律系統的綱要與立法所創立的實證規范聯系在一起，同時也體現為德沃金所陳述的疑難案件中的原則與法理。如此，法律教義學理論對于調試法律系統的開放性極為重要。然而，恰恰由于法律教義學的存在，使得法律系統的認知開放也不是毫無保留的——法律系統的認知開放，也必須呈現出某種封閉性特征，例如所有法律外的道德、利益，都必須被轉化成“法言法語”，也即法律人內部語言，才能夠被法律系統所接受，導致法律系統內部構造的調整與升級。這就是法律系統認知層面的封閉性，也即法律教義學的封閉性。此處的法律教義學，也就是國內法學研究者通常所說的部門法學。法律系統運作層面的封閉性與認知層面的封閉性，雖然同為“封閉性”，卻屬于不同的層面，不應該混淆。法的系統理論中以“雙重封閉性”來標示此種現象。

由盧曼提出的這種新的法社會學研究路徑，對中國的法理學研究具有特別的啟發意義。一般而言，像英美法治成熟的國家，經過數代人在現代法律體系下的生活經驗的累積，以及享受已建成的現代法治體系所帶來的種種便利與好處，他們對法律體系的不解和指責，僅僅是局部性的，而非總體性的。而當代中國，正處于法治轉型的關鍵期，而中國的法理學眾多研究者們，又無法向法律外行人與法律行內人同時提供足夠可靠的“雙語作品”，甚至最負盛名的法理學研究者所提供的僅僅是基于外部人視角的“反法治”和反法學的“單語作品”，僅能激發外行人的共鳴，卻被法學內部人看作“攪局”。在此情形下，任何局部和個案的對法律的不滿和不信任，往往導致對法治整體的懷疑與否定。

與此相反，盧曼的社會系統理論能夠更加具體地將現代法律體系的運作，以及作為現代法律體系運作之核心內容的現代法學研究的結構、功能與意義，與人們日常生活中很熟悉的生活經驗結合起來，不但能夠讓人們更清楚地看到這些律師和法官們都做了些什么，而且能夠幫助人們通過這些律師和法官們的行動，來理解現代法治的運作機制和內在意義。由此，人們也就不那么強求“法學”一定要像其他社會科學那樣地“科學”與“深刻”了——原來法學的幼稚恰恰是它能夠發揮其功能的前提條件哩。

從現代人的角度看，十八世紀的啟蒙運動，其實是歐洲社會面臨劇烈轉型的過程中，古代世界遺留下的一套舊概念與方法，已經難以描述和理解正在發生劇烈改變的社會現實，因此需要提供一整套的概念和理論，來重新理解和參與正在激烈進行的現代性轉變，由此帶來了現代人的一種徹底精神解放和思想解放。如此看來，同樣正面臨劇烈社會轉型的中國，同樣需要一場關于法學的社會學啟蒙，通過一套新的有關法學和法治的社會學概念和理論體系的建構，形成一種全新的思想解放與精神解放。也許，這就是當代中國法理學研究者的歷史使命吧。