附條件不起訴制度的實證考察、適用及規范

本文課題組對四川省資陽市檢察系統所屬基層院開展附條件不起訴的情況進行了專題調研，從司法實務的角度了解實踐中面臨的困惑和難點，探討完善適用與規范的對策，以推進新法公平、有效落實，更好地發揮制度優勢。

一、附條件不起訴制度的實證考察

（一）典型案例

[案例一]張某（17歲）、王某（15歲，在校生）、嚴某（14歲，在校生）、黃某某（14歲，在校生）、毛某（14歲，在校生），共謀找學生“拿”錢吃飯、住宿，5人圍住路過的初二學生蔡某、朱某實施毆打、搜身，致蔡某左膝受輕微傷，共搶劫現金20元用于吃飯、玩耍。案發后，張某等5人認真悔罪，積極從精神和物質上撫慰被害人且得到了諒解。檢察院就本案的處理舉行公開聽證會，5名聽證員一致同意：對張某等5人設置3個月幫教期，再視情況決定訴與不訴。設定的條件是：為附近的五保戶提供義務勞動、學習法律和人生修養書籍、每天寫1篇心得日記。經綜合考察，該院檢委會認為對張某等人的幫教達到了預期目標，決定不予起訴。

[案例二]代某（16歲）因父親患絕癥、家境貧寒而無心讀書，深感自卑、絕望，一時糊涂為備家庭不時之需而在同學家盜竊價值6000余元的名酒，事發后深感后悔，積極退贓并投案自首。檢察官在辦理此案過程中，通過品行調查了解到代某平時表現較好，但由于家境特殊而心態失衡、性情浮躁，屬于具有一定危險因素的“邊緣少年”。鑒于本案的特殊情況，檢察院在征得被害方同意的基礎上，決定附加3個月幫教期，既引導他深刻反思吸取教訓，又積極鼓勵他消除絕望、自卑心理，重樹生活信心，并由干警捐款1690元解決部分學費、生活費，鼓勵、支持他學習生活本領。代某高興地走進了汽車維護與銷售技能培訓學校，感動地表示：一定要好好學習，刻苦磨練，先做人后做事，成為對社會有用的人，決不辜負大家的期望。

（二）實踐樣態

四川省資陽市人民檢察院下轄四個基層院，自2009年開始在簡陽市院探索附條件不起訴。2011年3月左右，各基層院建立了未成年人案件刑事檢察科，配備了專門人員，實行捕、訴、監（訴訟監督）、矯、防一體化工作機制，并引導推行附條件不起訴，從社會環境、執法條件、未檢工作專業化發展等方面，在中西部地區具有較好的代表性。據調查，2009以來，該市共對33名未成年犯罪嫌疑人實行附條件不起訴，其中：搶劫案14人，聚眾斗毆案12人，盜竊案6人，重傷害1人，分別占42.4%、36.4%、18.2%、3.0%。至目前，已對考驗期結束的31人做出不起訴決定30人，撤銷附條件不起訴決定并提起公訴1人。

調查顯示，一些嚴重程度高于酌定不起訴而應當起訴的案件，可以通過附條件的途徑最終適用不起訴，實現法律效果與社會效果的統一。在資陽市檢察機關已經幫教、考察結束的附條件不起訴案件中，均較好地實現了矯正作用，其中有6人考上大學，多數人繼續完成學業或者順利就業。

但是，各基層檢察院對附條件不起訴的認識程度不一，積極性受多種因素影響而不高，工作情況存在很大差異。即使探索較早、機制較成熟的簡陽市院，2012年新法頒布后，附條件不起訴數量反而較大幅度下降；各院在2013年新法實施后兩個月尚未啟動這一程序。我們認為，附條件不起訴寫入特別訴訟程序，是我國刑事訴訟制度的重大成果，是對涉罪未成年人最具有實質保護意義的重要制度，應當得到積極、有效、平等的適用，才能充分發揮制度優勢。但是，對于多數基層檢察院來說，附條件不起訴都是一項嶄新的工作，要規范開展和有效推進，還需要解決認識的、制度的、配套的等各種問題。

二、附條件不起訴制度的具體適用

附條件不起訴的適用，主要包括確定合適案件、設定附加條件、設置考驗期限三個方面的內容。

（一）注重適用條件評估的全面性，確保平等適用

1.正確把握和評估附條件不起訴的基本條件。根據《刑事訴訟法》第271條第1款的規定，附條件不起訴的基本條件包括五個方面：犯罪嫌疑人犯罪時年滿十四周歲不滿十八周歲；涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪；可能判處一年有期徒刑以下刑罰；案件的犯罪事實清楚，證據確實、充分，符合起訴條件；犯罪嫌疑人具有悔罪表現。

這五個基本條件中，年齡和涉嫌罪名范圍容易掌握，但后面三個則需要細化和評估。

一是刑罰條件。這里是指如果公訴到法院實際可能宣告的刑罰，而不是法定刑。承辦檢察官應當參照量刑建議的評估方法，按照法院制定的量刑規范和司法慣例，綜合案情和社會調查資料，評估可能判處的刑罰量。既然是評估，我們認為可以放寬到將“經綜合評估可能判處1年6個月有期徒刑以下刑罰”的案件，納入之后的逐級審查范圍。

二是符合起訴條件。對此可以理解為：適用附條件不起訴的案件，絕對排除法定不起訴和存疑不起訴案件，而是那些嚴重程度高于相對不起訴并在傳統司法中應當起訴、判決的案件。司法實踐中，相對不起訴與附條件不起訴的案件往往都符合起訴條件，存在一定的交叉、重疊。我們認為，二者既要注意區分又不能過于苛求，否則將妨害制度實施。首先要從法律意義上區分，前者是犯罪情節輕微，依照法律規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件，后者是犯罪情節較輕，起訴后可能判處較輕刑罰的案件；其次要從執法慣例上區分，依照當地的執法慣例，新法實施前就可以相對不起訴的案件不能上升為附條件不起訴，新法實施前應當起訴但可能判處較輕刑罰的案件，可以納入附條件不起訴的考量范圍；第三要從主觀惡性和犯罪情節等進行綜合考量，如整體較輕的共同犯罪，對主犯和從犯可以分別附條件不起訴和相對不起訴；第四是對部分既可以附條件不起訴又可以相對不起訴的，應當優先適用相對不起訴，個別確需考驗考察以達到更好矯治效果的，也可以附條件不起訴。2012年，簡陽市院未檢部門共提交檢委會討論擬作附條件不起訴7人，檢委會認為其中3人屬于犯罪情節輕微，依照法律規定和執法慣例可以直接不起訴，否定了部門意見。

三是悔罪表現。這一條件比較模糊、有彈性。在實踐中，應當注意綜合考察有無犯罪中止、投案、自首、坦白、立功、積極退贓和賠償、道歉、認罪等情況，綜合評估悔罪表現的程度和可信度。

2.正確把握和評估附條件不起訴的篩選條件。根據《刑事訴訟法》第271條第1款的規定，同時符合以上基本條件的案件，檢察院“可以”但不是“應當”附條件不起訴。這就是說，以上基本條件共同組成附條件不起訴的必要條件，不可或缺，但不是充分條件；要適用附條件不起訴，還需要增加一些“篩選”條件進行綜合考量。

2012年資陽市檢察系統附條件不起訴4人（不含撤銷1人），被判處1年有期徒刑以下刑罰的35人，合計39人，附條件不起訴占10.3%；如果評估刑放寬到1年半，則附條件不起訴僅占4.3%的。顯然，多數符合新法基本條件的案件并沒有附條件不起訴，要適用附條件不起訴還要符合一些“篩選”條件。

我們認為，根據附條件不起訴的立法本意和功能，在“篩選”條件中，可矯治性是核心條件，即：對于一個涉罪未成年人，是否有可能通過附條件不起訴達到矯治和挽救目的？如果是，才需要給予改過自新的機會；對明知很難達到矯治效果的人附條件不起訴，可以認為給予附條件不起訴機會是“枉費心機”，影響法律效果和社會效果。為此，建議評估以下幾個“篩選”條件，同時滿足的可以納入附條件不起訴，不能滿足的一般不宜適用：一是犯罪嫌疑人主觀惡性不深，犯罪情節較輕，社會危害不大，能深刻反省犯罪原因，具備較大的矯治、挽救可能。要注意的是，可矯治性一般與案件類型關系不大。有人提出，搶劫、聚眾斗毆等暴力性犯罪不宜附條件不起訴。但實際情況并不支持這一觀點。從表二可以看出，搶劫在未成年人犯罪中占比高達40%左右，除少數比較惡性外，多數屬于結伙玩耍而臨時起意找點錢用，借以顯示威風和霸道、“吃得開”，雖是暴力犯罪，但屬于初犯、偶犯，主觀惡性不深，引導平穩度過青春危險期的可矯治性很強。很多未成年人聚眾斗毆并沒有特殊的稱霸、復仇或經濟目的，在他們看來不過是“打群架”而已。二是監護人愿意積極履行監管責任，具備考察幫教條件。監護人認真改進和落實監管措施，是實現附條件不起訴目的的重要條件。如果缺乏監護條件，或者監護人對幫教、監管采取消極態度，一般不宜附條件不起訴。但是，一方面，檢察官有責任耐心細致向監護人講明不同處理方式的重大差異，引導監護人從關愛子女出發履行責任；另一方面，檢察機關可以動員社會幫教組織、企業等建立觀護幫教基地，積極為外來人員、留守少年創造監護條件，實現平等適用附條件不起訴。三是被害人及監護人同意。對擬作附條件不起訴的案件，一定要教育和引導犯罪行為人悔罪認錯并主動承擔責任，爭取被害人諒解，確保案結事了、群眾理解。雖然新法只要求在決定附條件不起訴前應當聽取被害人的意見，而不是把被害人同意作為必要條件，但在司法實踐中，如果被害人堅持不同意，一般不宜附條件不起訴。四是犯罪嫌疑人所在社區（學校、單位）認為可行。所在社區認為可行，表明社會容忍和吸納度較高，有利于矯治工作開展；反之則不宜附條件不起訴。檢察機關對擬適用附條件不起訴的案件，應當自行或者委托司法行政機關進行社會調查，充分評估可矯治性和公眾反映。

3.設置排除條件幫助正確運用附條件不起訴。未成年犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，一般不宜適用附條件不起訴：有故意犯罪前科的；曾因涉嫌故意犯罪被相對不起訴或者附條件不起訴且已被宣告不起訴的；曾被處勞動教養或者兩次以上行政拘留處罰的；一人犯數罪或者實施過三次以上犯罪行為的；具有《刑事訴訟法》第79條第1款所列五種情形的；適用附條件不起訴可能激化矛盾或者引發不穩定因素的。

（二）突出附加條件設置的針對性，確保對癥可行

附條件不起訴制度的核心，在于檢察機關與犯罪行為人之間以何種附加條件的實現達到矯治目的，從而實現不起訴。這種附加條件，也就是犯罪行為人應當在一定期限內履行的義務。根據新法規定和司法實踐，附加條件可以分為兩類。一類是基本條件，所有附條件不起訴的案件都應當具備。最高人民檢察院《刑事訴訟規則》第497條規定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，應當遵守下列規定：（1）遵守法律法規，服從監督；（2）按照考察機關的規定報告自己的活動情況；（3）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準；（4）按照考察機關的要求接受矯治和教育”。其中，前三點比較剛性，可以理解為必備附加條件；第四點需要檢察機關根據案情和矯治需要設定具體內容，從而形成了另一類的選擇性附加條件。實踐中，可以參照《刑事訴訟規則》第498條的選擇性條件結合案情和當事人特點予以設定，如：對被害人進行賠禮道歉、賠償損失或者提供勞務；參加社會公益活動；服從檢察機關和監護人的監督、考察、幫教，接受相關治療、心理輔導；設定禁止令；接受相關教育，學習相關內容、擬寫心得筆記，等等。

我們認為，選擇性附加條件的設定，關鍵在于突出對行為人的針對性，既可以是法定義務的履行，如學生回校繼續接受義務教育、履行賠償責任、無重大違紀違法行為；也可以是非法定義務的實現，如參加義務勞動、讀書和寫日記。總體上看，設定條件需要考慮以下因素：一是切實保障被害人的權益，充分考慮其合理主張；二是有利于犯罪行為人改過自新；三是犯罪行為人經過努力可以達到。條件過于苛刻經過努力難以達到不行，過于輕松有失嚴肅性、公允性和矯正性；四是便于考核兌現。附加條件要重點突出對犯罪心理和行為的矯治，而不是遠離這一重點。有些條件看起來很美，但卻很不合適。如：對在校生要求學習進步到多少名以前，或者考上高中、大學這類條件，既遠離了矯治目的，也無法兌現。

（三）注重考驗期限設置的合理性，確保工作實效

附加條件的履行和對犯罪行為人的矯正需要一個過程。從資陽市的實踐看，對未成年人多數設置3個月左右的考驗期，少數設置半年至1年的考驗期。新法明確規定考驗期在“六個月以上一年以下”，應當按此執行。從實踐角度說，考驗期需要短、中、長相結合，并非期限長效果就好，有些案例可能恰恰相反。考驗期的長短應與所犯罪行的輕重、主觀惡性的大小和人身危險性的大小、日常表現及幫教條件等相適應，并可以根據考察期間的表現在法定期限范圍內適當地縮短或延長，但須經主管檢察長批準。考驗期過短達不到矯治的效果，過長了容易使人（包括檢察官）畏懼和厭倦。考驗期的設置主要考慮幾個因素：一是行為人的主觀惡性及行為習慣，這決定了矯治的難度和時限；二是附加條件的種類，不同的條件需要不同的時限；三是矯治工作量及各方的耐受力，盡量不產生疲勞感，力求最好的效果；四是特殊需要，如距離升學、就業的時間差，案件未終結可能影響升學、就業。

三、附條件不起訴制度的程序規范

附條件不起訴程序設置重點在于保證公平公正、矯治效果和檢察公信，防止不起訴裁量權不用或濫用。

（一）建立三級評估審查機制，防止隨意執法

一起案件能否附條件不起訴，很重要的在于承辦檢察官的執法理念、工作量和責任感、能動性。為了防止執法惰性和選擇性執法導致“該附不附”或者“不該附而附”，必須規范附條件不起訴啟動裁量權，才能確保這項制度平等適用。

為了防止“附與不附”承辦人個人說了算，需要設置《附條件不起訴評估意見表》，將前述“基本條件”、“篩選條件”、“排除條件”的內容全面列示，同時建立三級評估審查機制。具體操作程序為：一是承辦檢察官審查評估。首先審查和評估“基本條件”，凡是不滿足“基本條件”的，則無需填寫《附條件不起訴評估意見表》，審查終止；對滿足“基本條件”的，填寫《附條件不起訴評估意見表》，繼續審查“排除條件”，如果有“排除條件”所列情形的，一般可以直接簽署“不宜附條件不起訴”的意見，反之，則進行“篩選條件”的審查和評估；最后，承辦檢察官簽署是否適宜附條件不起訴的意見及簡要理由。二是部門負責人審查評估。只要滿足“基本條件”的案件，承辦人都要填寫《附條件不起訴評估意見表》交部門負責人審查并簽署意見。三是分管檢察長審查評估。分管檢察長審查后同意或認為適宜附條件不起訴的，應當簽署“同意啟動附條件不起訴程序”的意見。承辦部門即可向公安機關、被害人發出《意見征詢書》，通知犯罪嫌疑人及監護人可以提出附條件不起訴申請，著手進行后續工作。

（二）認真落實考察幫教工作，提高矯治效果

1.強化檢察官在考察幫教中的主體地位。新法規定：“在附條件不起訴的考驗期內，由人民檢察院對被附條件不起訴的犯罪嫌疑人進行監督考察。犯罪嫌疑人的監護人，應當對犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監督考察工作”。本條明確了附條件不起訴的工作主體是檢察機關，協助主體是監護人。也就是說，在考驗期內，檢察機關應當承擔開展監督、幫教、考察工作的法定責任，不得推卸和轉移。有些地方將附條件不起訴對象交由社區矯正機構或學校、單位幫教、考察。筆者認為這是不妥當的，因為，社區矯正的對象依法為經法院判決的罪犯，而附條件不起訴的對象未經法院審判不是罪犯；社區矯正屬于非監禁刑罰的執行措施，不能適用于附條件不起訴對象；附條件不起訴是審查起訴職能的延續和拓展，工作主體只能是檢察院。

附條件不起訴能否達到矯治效果，承辦檢察官積極開展有針對性的引導、幫教工作，具有決定性作用。因此，不能狹義的理解監督、考察，更不能冷冰冰的站在旁觀者地位“監工”，而要以對未成年人的愛心、細心和熱心，對監督、考察作能動的、擴張的理解。在長達半年至一年的考驗期內，檢察官當面幫教、考察不得少于三次（其中，實地幫教、考察不得少于一次）。除了監督、考察，更多的是心理和行為引導，通過釋法說理、開導教育，促使其增強法紀觀念、道德修養、明確是非標準、樹立生活信心、積極改過自新；并力所能及地幫助解決復學、生活、就業中的實際困難，等等。

2.督促監護人履責并協調社會組織參與幫教考察。檢察官要檢查、督促監護人認真履行幫教、監管責任。如果需要，還可以協調被附條件不起訴人所在社區（學校、單位）開展日常幫教、考察工作，并力所能及地幫助解決復學、生活、就業中的實際困難，提高矯治效果。社會幫教、考察條件較為成熟的地區，檢察機關可以探索與有關社區（學校、單位）或其他社會組織簽訂幫教、考察協議，還可以探索建立相對穩定的社會觀護幫教基地，既分流部分幫教考察工作，緩解檢察官負擔過重的矛盾，又解決對留守兒童、流動少年的臨時監護問題。但是，仍要堅持檢察官在幫教、考察工作中的主導地位，不得轉移或降低檢察官的法定責任。如果把主要的考察幫教工作委托和轉移給了考察幫教小組或觀護幫教基地，而淡化了檢察官的責任，這可能帶來兩個問題：一是考察幫教小組等成員均為兼職，本身沒有法定責任和義務要做幫教考察工作，而且不熟悉案情和被考察幫教對象的特點，難以達到矯治效果；二是協調工作很難做，這會增加附條件不起訴的難度。過于繁瑣和艱難，很多人就不愿意去做了，最終使制度的功能大打折扣；而且，如果較多案件達不到矯治效果，最終可能導致這項制度的正當性受到社會質疑。

3.認真開展考驗期滿的綜合考察。附條件不起訴考驗期滿，被附條件不起訴人要認真擬寫考驗期總結和今后打算，提交承辦檢察官。檢察官應當實地了解犯罪行為人對“條件”的履行情況，聽取被害方、社區或單位的意見，并由被害方、社區或單位出具書面證明，也可以制作考察筆錄代替書面證明，形成綜合考察報告。必要時，檢察官可以邀請一些社會人士、人民監督員共同參加綜合考察，并聽取他們對考察結果的意見。之后，承辦檢察官應根據考驗期及綜合考察的情況，匯總制作《附條件不起訴考察意見書》。

（三）細化考驗期滿后的處理標準，實現立法目的

新法第273條規定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內有下列情形之一的，人民檢察院應當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴：（一）實施新的犯罪或者發現決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的；（二）違反治安管理規定或者考察機關有關附條件不起訴的監督管理規定，情節嚴重的”。“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內沒有上述情形，考驗期滿的，人民檢察院應當做出不起訴決定”。

關于本條的司法適用，我們認為要注意三點：一是細化第（二）項的“情節嚴重”情形。《刑事訴訟規則》將其規定為“造成嚴重后果”，或者多次違反有關規定，仍然顯得過于粗放，不便于操作。建議進一步細化，如：在考驗期內因又實施同種違法行為被治安處罰；違反治安管理規定三次以上；未履行考驗期間規定的義務達三項以上或者違反有關禁止性規定三次以上的，等等。二是只要沒有發現法定撤銷情形，即使未能完全達到矯治目的，檢察機關也依法應當做出不起訴決定。這反過來說明認真評估可矯治性、全面落實考察幫教工作對附條件不起訴的重要性。雖然附條件不起訴以最終不起訴為出發點和落腳點，但在實現矯治效果的基礎上不起訴，才是其本質要求；否則，就是“不教而寬”，只是讓其暫時逃避了法律制裁，這應該不是附條件不起訴的立法本意和初衷。三是考驗期滿，依照最高人民檢察院《刑事訴訟規則》第499條的規定，承辦檢察官應當根據綜合考察情況提出訴與不訴的處理意見，經公訴部門、分管檢察長審查，報請檢察長決定。

（四）健全規范加強制約，確保公正公信

附條件不起訴是檢察機關不起訴裁量權的擴大，既要規范有序開展，又要加強內外監督，以維護司法公正，提升檢察公信力。

1.健全操作規范。要根據《刑事訴訟法》和《刑事訴訟規則》的基本精神和規定，參照最高人民檢察院制定的《附條件不起訴實施細則》，結合本地實際制定可行性操作規范，進一步細化和明確附條件不起訴的適用范圍和條件、審查評估和啟動、附加條件設置和監督考察、處理決定、強化內外監督等具體內容，從實體和程序上確保合法有序有效，防止檢察權擴張可能發生的濫用。

2.落實法定制約。依據刑事訴訟法的規定，對附條件不起訴的法定制約包括三個方面：一是被害人制約。被害人制約主要體現在三個方面：決定附條件不起訴之前聽取被害人的意見，被害人不同意的一般不宜適用；檢察機關決定附條件不起訴后要及時告知，被害人可以申訴；考驗期滿要聽取被害人意見，如果不服不起訴決定可以申訴或直接向法院起訴。二是公安機關制約。檢察機關在決定附條件不起訴前要聽取公安機關的意見；公安機關不服附條件不起訴決定，可以要求檢察機關復議、提請復核。三是犯罪嫌疑人及法定代理人制約。如果他們對附條件不起訴有異議，檢察機關應當起訴。落實法定制約，關鍵在于強化決定附條件不起訴之前的告知、溝通，充分釋法說理，認真聽取并尊重各方意見；嚴肅對待公安機關的復議和復核意見、被害人的申訴、犯罪嫌疑人及法定代理人的異議。

3.加強社會制約。檢察機關認為有必要聽取民意的案件，在決定是否啟動附條件不起訴程序之前，可以舉行聽證會；在考驗期后，可以邀請人大代表、政協委員、人民監督員、聽證員等一道參與綜合考察，提高附條件不起訴的公信力。

4.加強內部監督。一是上級院監督。基層院決定附條件不起訴的，承辦部門應將有關材料報上級院主管部門備案；考驗期滿做出起訴或者不起訴決定后，基層院應當將綜合考察情況和處理結果報上級院主管部門。上級檢察機關認為下級檢察機關做出的附條件不起訴決定或最終處理決定不適當的，應當依法予以撤銷。下級檢察機關應當執行。二是本院監督。在嚴格評估、審批、決定程序的基礎上，在做出附條件不起訴和最終處理決定后，應將有關材料送本院案件管理辦公室、監察科備案，由案管辦、監察科通過受理投訴、開展回訪、案件分析等方式予以監督。