論言論自由與名譽權的平衡保護

謝潔

摘 要：當前法學研究者們將研究的重心放在“公眾人物”標準的構建以及基本權利沖突解決的幾種理論之上，而極少有人從案例分析的角度入手，提出具體的標準來解決司法實踐中的問題。對最高院12個公報案件的分析結果表明，法院在案件審理中未區分案件的性質及言論的目的，致使言論自由的價值受忽視。從裁判標準、法律適用以及判決方式三方面進行完善，有利于實現言論自由與名譽權保護的實質平衡。

關鍵詞：言論自由；名譽權；裁判標準；實質平衡

中圖分類號：D920 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）32-0137-03

我國憲法第35條、41條、47條、51條均可視為言論自由條款。①由于我國憲法不具可訴性，言論自由權作為一種規范權利并不能有效地對抗名譽權。司法環境不良以及法官自身較低的憲政素養也加劇了言論自由與名譽權保護的兩難。在我國現階段沒有違憲審查制度且立法存有缺位的情況下，法院應當如何協調言論自由與名譽權的沖突，保持二者的平衡并充分發揮言論的作用是我們有待解決的問題。

一、言論自由與名譽權保護失衡的原因

糾紛裁判是法院最根本的職能，其實現方式有兩種：一是私權配置，二是司法審查。名譽權訴訟的原告一般以侮辱、誹謗為由，直指被告憲法上的狹義言論自由、學術討論自由以及文藝創作自由等言論自由權，所以在言論自由涉嫌侵犯名譽權的糾紛中，不僅有私權配置的民事訴訟，更有大量涉及基本權利與公權力沖突的憲法訴訟。筆者通過對最高院12個公報案件的解讀，發現法官們在處理此類糾紛時并不具備憲法思維，其對一般民事訴訟或者涉及公共利益的民事訴訟抑或是憲法訴訟區分不清，忽略了權利的內在價值。對于此，筆者認為可以援引梁漱溟先生的“憲政之道”來解釋[1]，即爭議雙方沒有形成相互抗衡之勢；法院也沒有堅守自由平等正義之理。

（一）爭議雙方無相互抗衡之“勢”

為了說明爭議雙方缺少相互抗衡之勢對于判決結果的影響，筆者將首先分析新聞媒體的生存現狀。首先我國憲法沒有規定新聞自由權，其次我國新聞媒體的管理體制具有特殊性：財政上歸屬于國有資產，由黨政機關直接主導并給予經濟支持；業務上，對特定政治人物、社會公眾人物的批評報道，必須事先征得主管機構的指示。所以新聞媒體在與公眾人物的較量中相對弱勢；而其在報道普通公民時無外力約束，相較于后者無暢通的新聞渠道而言，顯然是強勢一方；因此在三者的關系中，普通公民是最為弱勢的，其在名譽權訴訟中也承擔著最高的敗訴風險。

既然爭議雙方勢力不均等，當案件訴訟到法院，法院作為一股強大的勢力加入到爭議解決中來時，我們卻發現法官也很難為弱者加勢。正如有學者所言，我國司法體制固有的弊病是“上意”（指流行的政治口號、方針、指示等）過于強勢，其對于獨立審判的干擾，幾乎難以抗拒，故也不必過于苛責法官[2]。尤其是爭議案件中言論自由權和名譽權都客觀存在，并且根據權利相互性的影響[3]，保護任何一種權利都將侵犯另一種權利。因此得勢方通常更容易獲得法院的支持。上述新聞媒體被訴案件尚且如此，公眾人物、普通人或者法人間的糾紛等莫不如法炮制，判決結果實際上或多或少都受制于政治力量或者社會力量強弱的影響。

（二）法官無法堅守公平、正義之“理”

一般而言，法院作為中立的裁判機關，作為權利的守護者，其設立之初即是公平、理性、正義的化身。如果我們將立法看作是對權利的第一次分配，那么司法毫無疑問就是對權利進行著二次分配。因為在民主法治社會，我們不僅需要法律文本對權利地承認，更為重要的是各種權利能夠在司法實踐中得到合理地救濟，所謂“無救濟即無權利”正是此意。但從我國權力運作實踐來看，議行合一的政治體制將司法機關置于人大的虛位領導之下，自新中國成立至20世紀90年代，包括人民法院在內的人民司法機關（說政法機關）在國家政治法律制度中的定位一直都是無產階級專政的工具或者說刀把子[4]。而現行《人民法院組織法》第3條的規定也表明，我國法院在政治法律制度中的職能定位具有明顯服務于政治立場的工具性，其無法形成自由平等正義之“理”就不難理解。從“大調解”的風靡到“輿論判決”的出現，法院所有的審判活動都指向其所服務的特定政治目的或利益，法律的公信、司法的正義、自由民主的憲政理念無法達成，也正因為此產生了賈英華案與余一中案兩種截然相反的判決結果。

二、言論自由與名譽權保護失衡的表現

言論自由的客觀價值功能濫觴于德國。意指言論自由首先是一項對抗國家的“主觀防御權”，同時也是一項約束公權力的客觀價值秩序。這要求法院在解決言論自由與名譽權的糾紛時，必須在客觀價值體系的整體框架下，仔細考察特定案件中言論的性質、目的以及名譽權主張的內容等相關要素，根據特定價值在社會生活中的相對重要性，對二者的保護做出平衡。通過對12個公報案件的檢讀與分析，筆者發現，言論自由的價值一直被法官們所忽視，言論自由與名譽權的平衡保護還任重道遠。

（一）判決詞幾乎只字未提“言論自由”

從12個公報案件的判決詞中可知，法官們幾乎只字未提“言論自由”，也很少提及憲法。對于不同案件，雖然他們也承認不同的權利，比如文學藝術創作自由、學術討論自由等。然而這些權利只是《憲法》第35條中言論自由的一種具體表現或者由言論自由深化而來的一項具體權利。事實上，離開憲法，離開言論自由，這些具體的權利根本無從談起。因此，當法官們在諸如此類的判決中對上述各項自由進行承認時，勢必也要承認他們受制于憲法調整，受制于言論自由的約束[5]。以這里的名譽權訴訟為例，法官首先應當闡明各項文藝創作、學術討論等具體自由的根據和含義，然后再在此基礎上考慮的是言論自由與名譽權二者間的平衡。如果沒有認清這些具體自由的基礎，忽略言論自由的價值，那么名譽糾紛的裁判很容易因缺乏判決標準而失去平衡。

（二）法官無視言論的目的因素

公報案件結果表明法官在案件審理中并沒有意識到涉私與涉公之間的言論有何區別。對于公共利益的定義，筆者比較贊同張千帆老師以個體主義為出發點的“社會功利主義說”，即公共利益就是全部私人利益之和，而法律的基本目標就是個人利益總和的最大化[6]。所以涉及公共利益的言論，實際上是關乎所有社會個體利益的言論。當言論與名譽發生沖突時，法院不應在權利主張者的利益和言論者的個人利益之間進行衡量，而應將之與社會公眾的總體利益來進行比較。以“李林訴《新生界》雜志社等侵害名譽權糾紛案”、“李海峰等訴安徽電視臺等侵犯名譽權糾紛案”為例，李林案被告所著《科學大師的名利場》，客觀上使公眾更加全面的了解新中國成立初的歷史，滿足了公眾知情權；而李海峰案的被告安徽電視臺對公眾關心的“強奸案”進行及時報道，也是為了滿足公眾知情權的需要。既然言論的行使都是為了滿足公共需求，如果被告主觀上沒有侮辱、誹謗的惡意，這就要求法院在裁判時，應當嚴格遵守言論自由權作為個人自由之特性，從而做出有利于言論者的解釋與判決；而當言論是用來維護私人利益，尤其是為了完成個人在經濟活動中所追求的私人目標時，法院則應該對此種言論的保護程度進行下調。

（三）案件缺乏基本權利與公權力沖突類型

通過對最高院12個公報案例的歸納分析，筆者發現公報案件缺少了一個極為重要的糾紛類型，即公民或者媒體的言論自由與政府機關或者政府官員名譽權的沖突。此類糾紛在生活中并不少見，如言論自由遭遇國家機關名譽權的案件有“深圳福田區法院訴《民主與法制》雜志社案”等；而公民言論自由遭遇官員名譽權的典型案例則有“彭水詩案”、“張西德案”“王帥案”等。此類案件的性質與前述12個案例有所不同，此類糾紛體現的是國家權力與公民權利沖突的憲法關系而非平等主體之間的民事關系。

基于政府官員的雙重身份，筆者認為官員作為公民也享有名譽權；而對于國家機關，筆者比較贊同其沒有名譽權。國家作為從事國家管理、行使國家權力的機關，既不是自然人也不是法人，而是凌駕于二者之上的管理主體，而它的管理權力是國民讓渡的，國民享有應然的監督權。其或許在國際交往中享有一定的名譽權，但是與其國民的交往中根本不存在名譽受損的情形。

我國《憲法》第41條規定了公民對國家機關和國家工作人員的監督權，包括言論監督權。并且對公民行使監督權界限做出了明確限定，即不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。這條規定類似于美國紐約時報案的判決規則。因為捏造或者歪曲事實只能以主觀故意為之，這就意味著，當公民談及國家權力行使的言論失實，但是并沒有主觀上的故意捏造或者歪曲事實，就不能認定言論超出了界限，當然也不構成對名譽權的侵犯。憲法的此項規定與民法的歸責原則明顯不同。民法中言論出了差錯，不管是故意還是過失，只要認定為失實都要承擔侵權責任；而在我國憲法中，侵權行為的主觀要件只能是故意，并且以誣告陷害目的。從這點來看，以《憲法》第41條規定的歸責原則來認定當事人的行為是否構成侵權，可以實現對言論自由和國家機關工作人員名譽權的平衡保護。

三、言論自由與名譽權平衡保護的建議

筆者本著從實踐中發現問題終還是回到實踐中去解決問題的信念，此部分建議的內容也旨在針對法院在具體案例中如何做到平衡的疑問做出回答。雖然體制轉變、立法完善、法官專業素質的提高等因素對言論自由與名譽權的平衡保護的重要性不言而喻，但是就本文的主旨來說，筆者希望在司法層面形成制度化的規則來解決二者的沖突，進而達到權利保護的實質平衡。

（一）區分權利沖突類型，明確判決標準

判決標準的不確定導致法官們在案件審理的過程中極易受法律之外因素的影響，損害法律的公平原則。在言論自由與名譽權的糾紛中，由于裁判標準的不確定損害了當事人的合法權利，阻礙民主進程。因此，要使言論自由與名譽權得到實質保護，首要做的就是確定裁判此類糾紛的認定標準。

1.區分民事案件與憲法案件

確定名譽權案件的裁判標準首先就是要區分憲法案件與民事案件兩者不同的案件類型。雖然我國目前的司法現狀是，由于不存在憲法訴訟，涉及基本權利與公權力沖突的憲法案件目前還是作為民事案件處理，但是這并不會改變案件的憲法性質。法院認定侵權行為的歸責原則應當是憲法的標準，而不是民法的標準。具體而言，以原告身份為界點，行使公權力的政府官員以及實際上行使權力的政府委托人或者授權者，當他們與公民的言論自由發生沖突時，法院必須首先對案件的憲法性質做出確定。然后根據憲法第41條之規定，法院對言論失實或者侮辱、誹謗的認定適用最為寬松的審查標準，從而做出有利于言論者的判決。這里還需注意新聞媒體的言論問題，新聞媒體相對于公權力處于弱勢地位，因此其對公權力提出的批評和監督言論可視為一般言論，享有法院的傾向性保護。

2.區分涉及私人利益的言論與涉及公共利益的言論

在民事案件中，依照言論的目的不同，對言論做出公私之分，裁判標準也相應地有所區別。對涉及純屬私人利益的言論，言論自由的價值相對不高，并不能享受到對言論自由的特殊保護，法官對于言論失實及侮辱、誹謗的認定應該采用嚴格標準，根據民事法律法規側重于保護原告的名譽權；而當言論涉及公共利益時，言論自由的價值較高，法官們在此類糾紛中對于言論失實以及侮辱、誹謗的認定應該比照純涉私人利益的言論而有所放寬，而具體寬度也要比擬言論的重要性而逐步增加，以尋求兩者的實質平衡。此時的媒體言論不得被視為一般言論，哪怕其涉及公眾利益，也應該充分考慮到其作為強勢方在社會上的特殊影響力有可能對名譽造成的傷害。法院只有認真考慮不同的情形，兼顧兩者的利益，重視言論自由的價值，才能真正做到言論自由與名譽權的實質平衡。

（二）重視憲法權利，運用合憲解釋方法

合憲解釋通常在兩種情形下提及，一類是違憲審查制度中的合憲解釋；另一類是法律適用中的合憲解釋。在有違憲審查的國家中，合憲解釋大體包括這兩種含義；而對于沒有違憲審查制度的國家，合憲解釋僅指法律適用中的合憲解釋，意指解釋者在法律適用時應當依據憲法的規定和精神來解釋位階較低的法律的一種基本解釋方法[7]，是法官在案件審理過程中所應該掌握和運用的法律解釋方法。以言論自由與名譽權的糾紛裁判為例，法官們不管是對于民事案件還是憲法案件的區分，抑或是言論目的之私人利益與公共利益之界定，都離不開對事實做出合乎法律和憲法的解釋。而在言論自由與名譽權沖突的解決過程中，要保護二者的實質平衡，解釋的順序應該遵循先對憲法做出解釋，然后依照事實對法律做出合乎憲法的解釋。因此，在言論自由與名譽權訴訟中，法官們首先必須對憲法上的言論自由權給予足夠的認識和重視，并且熟練掌握合憲解釋運用的基本方法以便得出正確的判決結果，從而保證兩者的實質平衡。

（三）完善判決種類，增設確認判決方式

民事確認判決是指法院依當事人之請求，宣告某種法律關系的存在或不存在，即對某種有爭議的法律關系和權利存在與否的權威性聲明[8]。筆者這里所言的確認判決與上述概念基本相同，主要指當言論自由與名譽侵權案件的類型屬于憲法案件，或者言論涉及公共利益時，除非原告有證據表明被告侵害名譽權帶有主觀惡意，原告只能請求法院確認名譽權侵權成立、恢復名譽和消除影響等，但不得提出損害賠償。在“董秀海訴《青年時報》社名譽權案”中，法院就運用了確認之訴的判決方法。與一般判決相比，確認之訴不會對被告產生經濟上的負擔，從而有利于保障言論自由的行使。筆者認為確認判決的運用具有無法比擬的優越性：一方面由于原告不得請示被告損害賠償，因此名譽侵權之訴不會對被告造成沉重的經濟負擔，對公眾和媒體行使言論自由不會造成太惡劣的影響，一定程度上保存了言論自由的價值；一方面可以保護原告的名譽權，使公眾知悉事實真相，而且既能安撫名譽權受侵害的一般民眾的情緒，也可以照顧到政府官員的面子；一方面，保全了法院的地位，不至于使其陷于公眾輿論壓力與公權力壓制下的兩難境地。

四、結語

我們都知道法律制度并不是一切完美之物的真實體現。它總是帶著缺陷和瑕疵[9]。在言論自由與名譽權案件的糾紛解決中，法律措辭的模糊以及裁判標準的不統一，給法院恣意做出判決以一定的生存空間。通過制度性規則的制約和判決方式的完善，筆者認為糾紛裁決將不再困難。更為重要的是，實現言論自由與名譽權的實質平衡，對于人權保護、憲政實現以及社會發展都將具有現實意義。

參考文獻：

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[3]科斯.企業的本質[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/50d

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[7]上官丕亮.什么是合憲解釋？[J].法律方法，2009，（2）：185，187.[8]張旭勇.民事、行政確認判決[J].行政法學研究，2006，（2）：93.

[9]伯納德·施瓦茨.美國法律史[M].王軍，等，譯北京：中國政法大學出版社，1989.

（責任編輯：田 苗）