論中國式按揭*

孟祥沛

（上海社會科學院法學研究所，上海200020）

按揭一詞，源自英文“mor tgage”；我國的按揭制度，亦是由英國經我國香港地區而傳入。自20世紀90年代前后，我國大力推行住房制度改革，逐步取消長期以來的實物分房制度，實行住房貨幣化、商品化、市場化，由此推動了房地產行業的蓬勃興起和繁榮發展，在這種背景下，商品房買賣按揭被引入我國，并已成為我國居民購買商品房的主要方式，在我國房屋買賣和銀行貸款活動中發揮著越來越重要的作用。

一、問題的提出

我國目前的房屋按揭包括期房按揭和現房按揭兩種形式，前者是指買賣未竣工房屋的按揭，后者是指買賣已竣工房屋的按揭。其中，期房按揭又稱三方按揭，其操作程序一般是由房地產開發商、購房人和貸款銀行三方簽訂合同，明確約定貸款銀行向購房人提供一定比例的購房貸款，購房人分期償付貸款并以其對所購房屋的權利向銀行提供擔保，1房地產開發商同時為購房人向銀行提供保證擔保。與英美法系國家的按揭制度相比，我國的期房按揭不需要轉移購房人的財產權利，同時又創造性地附加了房地產開發商的保證責任，由此形成一種既不同于英美法系國家的按揭制度又區別于德、日等大陸法系國家的不動產買賣抵押貸款制度而獨具中國特色的按揭制度，因此，有人稱之為“中國式按揭”。2

自按揭制度被引入我國以來，國內法學界關于按揭的法律性質一直存在較大爭議，不動產抵押說、權利質押說、讓與擔保說、雙重擔保說、新型擔保說等觀點莫衷一是。其實，現房按揭的法律性質并不復雜，現房按揭法律關系的主體只有購房人和銀行，購房人以其因購買房屋而獲得的房屋所有權對房地產開發商所提供的購房貸款提供擔保，其法律性質顯然屬于不動產抵押。購房人向開發商以外的房屋所有權人購買二手房時辦理的按揭，同樣屬于這種情況。因此，學者關于按揭法律性質的爭議主要就集中在“中國式按揭”這種期房買賣中的按揭之上。

正因為學界對中國式按揭的法律性質存在較大爭議，所以按揭的做法雖然在各地被廣泛采用，但我國相關法律規定中卻很少出現“按揭”一詞，而是較多使用“住房擔保貸款”的稱謂。如1997年中國人民銀行的《個人住房擔保貸款試行辦法》第2條規定：“個人住房擔保貸款（以下簡稱貸款）是指借款人或第三人以所購住房和其他具有所有權的財產作為抵押物或質物，或由第三人為其貨款提供保證，并承擔連帶責任的貸款。”該條所規定的“借款人以所購住房作為抵押物為其貨款提供保證”實質上就是按揭。“按揭”一詞最早在全國性規范文件的出現，見于2006年5月國務院辦公廳轉發建設部、發改委、監察部、財政部、國土資源部、中國人民銀行、稅務總局、統計局、銀監會九部門《關于調整住房供應結構穩定住房價格的意見》，該意見第5條規定：“為抑制房價過快上漲，從2006年6月1日起，個人住房按揭貸款首付款比例不得低于30%。”除該意見之外，我國法律法規或其他規范性文件中均有意無意地回避使用“按揭”一詞。

按揭法律性質的爭議還直接導致了按揭稱謂和做法的千差萬別。對于按揭貸款購房，不僅各家銀行在格式合同中對按揭權利義務的規定很不一致，而且按揭的稱謂也是五花八門，有“樓花按揭”、“樓宇按揭”、“銀行按揭”、“房地產按揭”、“按揭抵押貸款”、“期房抵押借款”、“預售商品房抵押”等多種。這種混亂的現象直接制約了按揭制度的規范和進一步發展。同時，按揭法律關系中可能會產生期待權擔保與開發商保證擔保、按揭權與在建工程抵押權、期待權擔保與工程款優先受償權、按揭權與普通債權等諸多矛盾。在這種情況下，探討中國式按揭的法律性質和實現途徑，理順按揭當事人之間的權利義務關系，無論是對于我國擔保法的修改和完善，還是對于我國商品房市場和金融市場的健康發展以及對于司法實踐中相關爭議的順利解決，都具有重要的現實意義。

二、中國式按揭的特色和合理性

中國式按揭與英美法系國家的按揭制度相去甚遠，二者最大的差別體現為兩點。一是關于房屋權利的轉移。在英美法系中，按揭設定后，作為按揭人的購房者要將其對標的房屋所擁有的權利轉移給按揭權人（銀行），同時按揭人享有回贖權這一重要的權利。“Mor tgage之本意為讓與擔保，目的在于移轉財產擔保債務之清償”3；“按揭是屬主、業主或歸屬主將其物業轉讓于按揭受益人作為還款保證的法律行為效果。經過這樣的轉讓，按揭受益人成為屬主、業主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權、業主權或歸屬主權轉讓回于原按揭人”4。中國式按揭則不發生房屋權利的轉移，也不存在回贖權問題。二是法律主體和法律關系不同。英美法中的按揭關系一般不涉及房地產開發商，僅在購房人（即按揭人）和銀行（按揭權人）之間發生作用，而中國式按揭采用三方按揭的做法，將房地產開發商的保證義務作為按揭關系的必要組成部分，房地產開發商和購房人都成為按揭關系的主體。

中國式按揭與英美按揭的比較表

相比英美法系國家的按揭，我國的按揭制度摒棄了標的房屋權利的轉移，這種做法完全契合了中國人的傳統心理。“居者有其屋”是中國人千百年來的夢想，我國住房制度改革以來的房屋市場化更給現實中的每個人提供了實現這個夢想的機會。購買房屋成為現代人一生中最大的一筆投資，擁有屬于自己的房產成為現代人一生中最迫切的需求。然而，英美法中的按揭制度，需要轉移購房人對標的房屋的所有權利。對中國人來講，如果實行這樣的制度，則自己為購買房屋一下子拿出多年積蓄，支付幾十萬甚至上百萬的首付，然而房屋的權利人卻不是自己。雖然自己享有回贖權，當十幾年甚至幾十年后貸款還清時，房屋所有權會回轉到自己名下，但購房人擁有房產的夢想要等待如此漫長的時間才能實現，在其實現前，自己等于住在別人的房屋里。這無論從觀念上還是感情上都很難讓人接受。因此，英美法的按揭制度通過不動產權利的讓與來進行擔保的做法并不適合中國的國情。中國式按揭的做法，摒棄了標的房屋權利的轉移，滿足了購房人擁有屬于自己的房屋的需求，易于為我國老百姓所接受，有助于按揭制度在我國的迅速發展。

中國式按揭的最大特點，就在于在按揭關系中，加入了房地產開發商的保證義務。因此，中國式按揭至少要涉及房地產開發商、購房人和銀行三大主體，每個主體都具有雙重的身份，并由此形成三層法律關系：其一，房地產開發商和購房人之間的關系。購房人與房地產開發商簽訂商品房買賣合同，從而形成房屋買賣合同關系。購房者將一定比例的首付款交予房地產開發商，開發商依合同向購房者按時保質保量交付房屋并辦理房產證；其二，購房人和銀行之間的關系。購房人向銀行申請首付款以外其余房款的貸款，由此和銀行形成借款合同關系。同時，購房人以自己對所購房屋的權利向銀行提供擔保，由此與銀行又形成擔保法律關系。在這兩種法律關系中，購房人的身份既是借款關系的借款人，又是擔保關系的擔保人；銀行的身份則相應地成為借款關系的貸款人和擔保關系的擔保權人。其三，房地產開發商和銀行之間的關系。購房人申請貸款后，銀行將其向購房人所提供的貸款一次性支付給房地產開發商，房地產開發商則對購房人的貸款予以保證擔保，由此在開發商和銀行之間形成保證合同關系。

按揭的最大作用就是有效地將房屋買賣與擔保貸款結合在了一起，滿足了購房人、房地產開發商和貸款銀行三方不同的利益需求。第一，按揭解決了購房人一下子拿不出一大筆購房款的燃眉之急，在“先居住后付款”的模式下幫助其實現了擁有私人房屋的愿望。第二，按揭解決了房地產開發商銷售上的難題，促進了房屋買賣，加快了資金回籠速度，有助于其進一步擴大再生產。第三，按揭解決了銀行流動性資金的閑置問題，幫助其找到了一個比較安全的投資渠道，有利于銀行發放優質貸款，提高收益。然而，在房屋預售法律關系中，三方當事人所獲取的利益與其所承擔的義務和風險卻是不均衡的。對于房地產開發商來說，由于房款已全部到位，只要保證按時按質交付房屋即可高枕無憂，交易風險少而又少。對于購房人來說，由于其交付的只是20%至30%左右的首付款，風險雖然存在但也不是最大。而對于貸款銀行來說，占房款高達近70%至80%的貸款已劃入房地產開發商的賬戶，而房屋貸款的收回需要長達十幾年甚至幾十年的時間，在這期間，既存在若干難以預料的房屋建設中的風險，包括自然風險和房地產開發商破產風險，又存在購房人因經濟狀況惡化而無力償還貸款的風險。于此情形，如果沒有房地產開發商的保證擔保，銀行參與按揭的積極性必然受到極大的遏制。而如果缺少銀行的參與，很少購房人能一下子支付全部房款，由此導致房屋買賣交易難以成功，房地產開發商也無從謀取利益。要實現三方主體的共贏，就必須加大房地產開發商的義務而確保降低銀行貸款的風險，為此，中國式按揭創造性地添加了房地產開發商的保證責任，使房地產開發商在獲取較大利益的同時也承擔相應的責任和風險，以此降低了銀行的放貸風險，提高了銀行貸款的安全性，增加了銀行發放房屋貸款的積極性。中國式按揭既使三方主體的利益都得到保障，又使三方主體的權利和義務、收益與風險趨于對等和平衡，體現了制度設計上的科學性和合理性。

三、中國式按揭法律性質的辨析

從內容上來說，中國式按揭包括兩重擔保關系，一個是房地產開發商對于購房人貸款向銀行提供的保證擔保，另一個是購房人以其對所購房屋的期待權而向銀行提供的擔保，二者缺一不可，因此，中國式按揭在法律性質上是由這兩種擔保關系有機結合在一起而形成的復合擔保。學界爭議中的不動產抵押說、權利質押說、讓與擔保說、新型擔保說等往往都是針對中國式按揭中所包含的購房人期待權擔保的性質而言的。

（一）不動產抵押說

不動產抵押說認為，根據按揭權人（銀行）與按揭人（購房人）之間的權利義務關系，期房按揭的目的是為了擔保債務的清償，擔保物的占有及使用仍為按揭人所有。按揭權人的權利與抵押權人的權利亦大體相同。無論是在設立目的方面，還是法律效力方面，期房按揭都與房屋抵押基本相同，期房按揭并未超出抵押的范疇。5不動產抵押說是我國學術界和司法界的主流觀點，在其影響下，我國部分行政規章以及最高人民法院的司法解釋都將期房擔保視為一種不動產抵押，司法實踐中的實務操作也都是比照不動產抵押的相應規定進行的。

然而，不動產抵押說在我國現存法律體系下也存在難以自圓其說的尷尬。期房買賣的購房人在與房地產開發商簽訂買賣合同時，標的房屋尚在建設之中，購房人對標的房屋所擁有的權利只是一種期待權，雖然這種期待權將來在一定條件下可轉化為所有權，但它畢竟與所有權不同，在我國嚴格堅持物權法定主義的前提下，在期待權上設立擔保物權缺乏法律依據。同時，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第113條規定，以自己不享有所有權或者經營權的財產作抵押，應當認為抵押無效。由此可見，購房人不能在自己并不享有所有權的期房上設立不動產抵押。此外，按照物權的基本理論，傳統的抵押權一般必須直接指向現存的、具有一定交換價值的財產或及時物化的權利，期待權價值難以估量，在期待權上設定抵押缺乏可行性。雖然我國《物權法》及最高人民法院的有關司法解釋規定在建房屋可以進行抵押，但其立法目的僅在于解決房地產開發商的資金難題，確保建設項目順利完工，因此有權在在建房屋上設立抵押權的主體也應理解為僅限于房地產開發商。

（二）權利質押說

權利質押說認為，購房者在與銀行簽訂按揭合同時，購房人向銀行提供的擔保物并不是事實上存在的不動產，而是一種債權請求權和獲得將來利益的期待權，其設定和法律效力更符合權利質押的特點。6我國目前通常通行的做法即期房按揭中購房人和房地產開發商將房屋買賣合同、房款發票或收據以及其他購房人權利證明文件交由銀行保管的做法，7正是按揭屬于權利質押性質的體現。

權利質押說將期房按揭中購房人向銀行提供擔保的標的物歸結為一種獲得將來利益的期待權，這種觀點是正確的，但將這種期待權擔保歸為權利質押則與法理有悖。“作為質權的財產權利，不得與質權的性質相沖突。質權系設定于動產之上的擔保物權，在不動產上不得設定質權”。8尤其是，我國《物權法》嚴格規定了權利質押的法定性。《物權法》第223條規定：債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；（4）可以轉讓的基金份額、股權；（5）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（6）應收賬款；（7）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。根據其中第七項的兜底條款，權利質押的標的必須是法律或行政法規規定可以出質的其他財產權利，在法律和行政法規目前尚無明確規定之時，將期待權擔保視為一種權利質押顯然于法無據。

（三）讓與擔保說

讓與擔保說認為，英美法上的按揭與大陸法上的讓與擔保都源于羅馬法中的信托擔保，二者都是通過權利的轉移來擔保債權的實現。我國期房按揭實務中，購房者與銀行在商品房預售合同中常常約定，在按揭人不能履行還貸責任時，按揭銀行可以直接取得按揭人在房屋買賣合同中的全部權益以清償所有欠款。可見，實踐操作中，按揭合同中所規定的銀行的權利類似于按揭標的物所有人的權利。確定期房按揭的讓與擔保法律性質可以使貸款銀行在借貸人償還本息前享有按揭標的物的所有權，利于銀行債權的實現。9

然而，我國《物權法》明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”我國法定的擔保物權只包括抵押權、質權和留置權三種，在信守成文法主義的中國，讓與擔保的存在缺少法律上的根據。而且，讓與擔保中將擔保標的物的所有權“讓與”擔保權人這一做法本身就違背了我國擔保法關于不得約定債務人不履行到期債務時擔保物為債權人所有的規定，“引進讓與擔保對中國物權法的體系構造將造成極大的沖擊”10。

（四）新型擔保說

新型擔保說認為，按揭是不同于抵押、質押、讓與擔保的新的物權形式，也是我國傳統物權形式所無法容納的，在物權法定的背景下，應該將其歸于一種新型擔保而為我國法律特別是物權法所承認。11然而，新型擔保說也只是法學研究中的一種立法論思考，它忽略了將期房按揭通過立法變革歸入我國現行擔保體系的可能性。

（五）小結

綜上，在我國既有法律制度的框架下，將期房按揭中期待權擔保的法律性質歸于不動產抵押、權利質押、讓與擔保、新型擔保中的任何一種均不合適。期房按揭中期待權擔保的法律性質如何準確定位這一問題的順利解決有賴于立法的改進或者商品房預售制度的重大變革。

有學者注意到中國式按揭所包含的雙重擔保關系，認為：“中國式按揭實質就是雙重抵押擔保，……購房人要向銀行提供的是雙重抵押擔保，一是開發商的在建商品房工程，二是購房者交付首期購房款后取得的商品房的期待物權。”12這種觀點認識到中國式按揭的復合屬性固屬難能可貴，但它將房地產開發商的保證擔保理解為在建商品房工程的抵押擔保，這既不符合我國的司法實踐，又在理論上混淆了在建商品房抵押擔保與保證擔保的區別。

四、期待權擔保的法律效力和發展前景

（一）期待權擔保的適當定位

雖然在我國既有法律制度的框架下，將期房按揭中期待權擔保的法律性質歸于不動產抵押、權利質押、讓與擔保、新型擔保中的任何一種均不合適，但如果對我國現行法進行一定程度的修正，則完全可以將預售商品房期待權擔保納入法律體系，將其定位于不動產抵押、權利質押、讓與擔保都存在可行性，只是三種定位方式在立法難度和妥當性上存在明顯差異。

我國期房按揭中期待權擔保的具體做法的確和讓與擔保非常相似，但如將期待權擔保定位于讓與擔保，在信守成文法主義的中國，就要通過立法將讓與擔保規定為法定的物權種類，而這種做法又與我國擔保法中反對流質條款的原則相抵觸，引進讓與擔保可能會對中國物權法的體系構造造成極大沖擊。即使是在承認讓與擔保制度的日本，也未通過法律法規明確規定讓與擔保，而只是將其作為一項非典型擔保制度在司法裁判中對其法律效力予以確認。因此，將期待權擔保定位于讓與擔保的立法難度甚大且不夠妥當。

雖然一般民法理論認為，質權系設定于動產之上的擔保物權，在不動產上不得設定質權。但在不動產相關權利之上，仍然可以設定質權。實際生活中已有這樣的先例。如關于公路橋梁、隧道等的收費權擔保問題，國務院《關于收費公路項目貸款擔保問題的批復》中規定，公路建設項目法人可以用收費公路的收費權質押方式融資，向銀行申請貸款。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第97條規定，以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照《擔保法》第75條第4項規定的“依法可以質押的其他權利”處理。可見，將期待權擔保定位于權利質押具有一定的可行性。但是，要將期待權歸于“依法可以質押的其他權利”，仍然需要明確的法律依據，要么是修正《物權法》第223條的兜底條款，將“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”修改為“法律、行政法規不禁止出質的其他財產權利”，并同時修正《擔保法》的相關規定；要么是頒布新的法律法規明確期待權可以質押。可見，通過立法將期待權擔保定位于權利質押具有一定的可行性，但仍有不小的難度。

期待權雖然是一種債權，但通過預告登記等制度可賦予其一定的物權效力，從而使其具備一定的物權性質。《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”由此，不動產期待權在預先登記的條件下已被賦予一定的物權特性，具有對抗第三人的效力，只需要通過立法將符合一定條件的不動產期待權明確規定為物權（或準物權）即可。期房按揭之時購房人對標的房屋并不享有所有權，因此此時的期待權屬于一種他物權而非自物權，期待權擔保屬于他物權抵押。不動產抵押有廣義和狹義之分，狹義的不動產抵押指不動產自物權（所有權）的抵押，廣義的不動產抵押還包括不動產他物權的抵押，像我國現存的城市建設用地使用權抵押、農村土地承包經營權抵押等都屬于不動產他物權抵押，而房屋期待權擔保即可視為這樣一種不動產他物權抵押。可見，將期待權擔保定位于不動產抵押具有較大可行性。同時，我國現行法律法規都將不動產期待權擔保視為一種不動產抵押，司法實踐中也都是比照不動產抵押的相應規定操作的。綜上可以認為，將期待權擔保定位于不動產抵押的立法難度相對較小，且與實踐中的通常做法相一致。

（二）期待權擔保的法律效力

如前所述，如果要通過對我國現行立法的修正將預售商品房期待權擔保納入法律體系，將其定位于不動產抵押立法難度較小且比較合適，那么，在現行立法尚未得以修正的背景下，期待權擔保具有什么樣的法律效力呢？筆者認為，期待權擔保完全可以參照不動產抵押的相關法律規定進行規范和操作。

雖然我國《物權法》、《擔保法》等并未將期待權擔保賦予不動產抵押的法律地位，但部分行政規章以及最高人民法院的司法解釋都將期房擔保視為一種不動產抵押，司法實踐中的實務性操作也都是比照不動產抵押的相應規定進行的。例如，我國建設部1997年5月9日頒布的《城市房地產抵押管理辦法》第3條規定：“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”

設定期待權擔保應辦理抵押登記手續。根據建設部2008年1月22日通過并頒布的《房屋登記辦法》第71條的規定，申請預購商品房抵押權預告登記，應當提交登記申請書、申請人的身份證明、抵押合同、主債權合同、預購商品房預告登記證明、當事人關于預告登記的約定等材料。

期待權擔保作為不動產抵押經預告登記后，一般具有以下法律效力：一是保全債權效力，即通過預告登記對債權予以記錄和公示，使得與預告登記請求權內容相沖突的物權變動皆為無效，以此保證了以未來物權變動為內容的債權的實現；二是順位保護效力，即保全請求權的順位，使其具有排斥后續登記權利的效力；三是破產保護效力，即經預告登記的請求權在不動產物權人破產時享有對抗其他破產債權人的請求權的權利；四是預警效力，即辦理預告登記后登記內容具有預警效力。13

雖然我國在按揭實務操作中將期待權擔保比照不動產抵押辦理，但期待權不是法定的不動產物權，因此期待權擔保與不動產抵押在法律效力上仍存在差異，本文第五部分將結合期待權擔保、按揭權與房屋按揭中其他相關權利關系的處理規則予以詳細論述。

（三）期待權擔保的發展前景

中國式按揭在很大程度上是以我國商品房預售制度的存在為前提的，期房按揭之所以存在法律性質認定上的種種尷尬，商品房預售制度本身存在的種種弊病是其直接原因。商品房預售制度不同于房屋預約銷售制度，該制度作為一種單邊的風險分擔制度存在相當的不合理因素，而中國式按揭正是對該制度的不合理之處進行調整和彌補的產物。如果商品房預售制度被取消，則期房按揭將不復存在，期待權擔保也將無從談起。

事實上，很早就有人提出取消商品房預售制度。中國人民銀行2004年8月15日發布的《2004年中國房地產金融報告》就認為：“很多市場風險和交易問題都源于商品房新房的預售制度，目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力，可以考慮取消現行的房屋預售制度，改期房銷售為現房銷售。”該報告觸及了最為敏感的房屋預售制度，因而令房地產業界反響激烈。四天后建設部急召各大房地產開發商，并邀請金融部門和中國社會科學院等單位人員舉行“關于商品房預售制度與管理座談會”。“在這場開發商占有數量優勢的會議上，向央行發出了反對的聲音：在當前房地產政策環境和市場環境下，取消期房預售是不現實的。承襲這一結果，8月24日，建設部新聞發言人態度鮮明地稱，國家近期不會取消商品房預售制度。”14由此，該報告并未對房地產交易實踐產生任何實際影響。

此后，要求取消商品房預售制度的呼聲不絕于耳。在2009年的全國“兩會”上，也有代表提交提案指出，房地產預售制度已成為房地產市場不規范的主要根源之一，建議予以取消。2010年1月，廣西壯族自治區全區住房和城鄉建設工作會議召開之際，自治區住房和城鄉建設廳宣布，廣西將選擇南寧市作為取消商品房預售制度的試點。15然而，兩天后其又解釋說，試點取消商品房預售的制度目前還未正式制定頒布，尚處在一個細則初步擬定的階段，隨后便不了了之。2012年7月，中國社會科學院發布《中國住房發展(2012)報告》，明確建議在目前開發商商品房庫存量較大的條件下適時取消期房預售制度，有利于控制開發商資金鏈促其快建快銷。許多學者亦提出取消預售制度，認為“中國住房預售制度有重大缺陷。從房地產市場發展的規律而言，取消預售制度是一個必然的趨勢和選擇。”16

從國外經驗來看，在許多國家房地產市場發展的初期，幾乎都實行過商品房預售。但隨著市場發展成熟和一些國家住房總體供需平衡、住房問題基本得以解決，大多國家已經取消或限制預售制度。

因此，筆者認為，中國式按揭中的期待權擔保是伴隨著商品房預售制度的存在而產生的一種法律現象，而商品房預售制度作為一種暫時性、階段性的制度，當它完成歷史使命時自然會被取消，屆時期待權擔保以及中國式按揭都將不復存在。

五、期待權擔保、按揭權與房屋按揭中其他相關權利關系的處理

中國式按揭設定以后，如果購房人不能如期償還銀行借款，銀行就需要通過法律途徑實現按揭權。此時與期待權擔保并存的，還有房地產開發商的保證擔保，而且與銀行的按揭權同時存在的還可能有銀行的在建工程抵押權、承包人的工程款優先受償權以及房地產開發商其他債權人的普通債權。銀行按揭權的順利實現有賴于這些關系的妥善處理。

我國部分行政規章以及最高人民法院的司法解釋都將期房擔保視為一種不動產抵押，司法實踐中的實務性操作也都是比照不動產抵押的相應規定進行的，因此下文以將期待權擔保定位于不動產抵押為前提展開討論。

（一）期待權擔保與開發商保證擔保的關系

作為一種雙重擔保，中國式按揭中銀行所享有的按揭權，既包括開發商的保證擔保（這種擔保屬于人的擔保），也包括購房人的期待權擔保（這種定位于不動產抵押的擔保屬于物的擔保）。

《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”但實踐中銀行起草的貸款格式合同往往對保證人的保證義務提出更高要求。例如，中國農業銀行《個人購房擔保借款合同》明確規定：“本合同項下借款同時存在物的擔保（含借款人或第三人提供）和保證擔保的，貸款人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。”中國銀行《個人一手住房貸款合同》也明確規定：“如果借款人在任何正常還款日或提前還款日未按約定向貸款人進行清償，貸款人有權要求保證人履行保證責任。主債務在本保證之外同時存在其他物的擔保或保證的，不影響貸款人本保證項下的任何權利及其行使，保證人不得以此抗辯貸款人。”

同時，銀行與購房人在借款合同中往往明確約定：“在擔保責任發生后，借款人不履行到期債務或者發生本合同約定的實現抵押權的情形，貸款人可以與借款人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款優先清償本合同項下的債務。”然而，期房按揭設定于房屋建成之前，對于這種所謂的“物的擔保”來說，物還不完全存在，因此，雖然期待權擔保被視為一種不動產抵押，但這種抵押權無法通過對不動產的真實處分而得以實現。

一般而言，開發商在開始房屋預售之前，都會與選定的銀行簽訂《房地產抵押貸款合作協議》。銀行要求房地產開發商在銀行開立貸款保證金賬戶，按照按揭貸款總額的一定比例交納保證金，并接受銀行的監督和管理。使用協議項下任一按揭貸款發生逾期或違約，銀行有權從該保證金賬戶中扣除償還每筆違約按揭貸款應還款部分，同時要求房地產開發商及時補足保證金。因此，當發生借款人不能如期償還銀行借款，銀行往往是通過追究保證人的保證責任來解決問題，所謂的“物保”難以真正發揮作用。可見，期待權擔保雖然可以比照不動產抵押來進行辦理，甚至可以被視為不動產抵押，但它與典型的不動產抵押仍然具有一定的區別。

（二）按揭權與在建工程抵押權的關系

根據《物權法》的規定，“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建設中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”。該司法解釋亦明確了在建工程抵押的合法性。的確，在建工程在完工以前，雖尚不具備完整意義的物質形態，但已具備物的一些特征，具備一定的價值。如建筑物已存在相當一部分已完工的工程、開發商已為建筑物用地交納全部土地出讓金、開發商投入工程的自有資金已達到工程建設總投資的25%以上等，這些價值的存在為設定抵押提供了基礎。

在期房按揭之中，銀行出于貸款安全的考慮，是不允許同一標的物上按揭權與在建工程抵押權并存的。因此，銀行在與房地產開發商簽訂《房地產抵押貸款合作協議》時，都會要求房地產開發商在辦理期房抵押登記之前，必須取消已存在的在建工程抵押。對此，北京市建設委員會2006年5月25日發布的《關于網上辦理預購商品房貸款抵押登記有關工作的通知》也在第3條明確將“申請期房抵押登記的房屋未設定土地使用權或在建工程抵押，已抵押的須先辦理抵押注銷登記”規定為申請期房抵押登記的條件。然而，現實生活中，按揭權與在建工程抵押權有可能構成沖突。因為以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關只是在抵押合同上作記載，既不存在任何產權證上的記載，也不會向向抵押權人頒發《房屋他項權證》。因此當房地產開發商辦理在建工程抵押和預售商品房抵押不在同一家銀行時，就有可能產生二者的沖突。當發生按揭權與在建工程抵押權沖突之時，根據《物權法》第199條第1款的規定“按照登記的先后順序清償”。二者相比，在建工程抵押權肯定發生于按揭權之前，因此理應由在建工程抵押權人優先受償。

（三）期待權擔保與工程款優先受償權的關系

《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”2002年6月，最高人民法院發布《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。從解釋論的角度出發，工程款優先受償權的效力無疑高于銀行的按揭權。但從立法論的角度出發，最高人民法院的該批復的合理性值得商榷。主要原因在于工程款拖欠屬于普通債權債務糾紛，將對此債權的保護置于抵押權與其他債權之上，規定其享有優先受償權，缺乏法理依據。同時，我國《企業破產法》、《公司法》、《民事訴訟法》、《合伙企業法》等法律所規定的職工工資優先權，僅指發生在企業破產或清算時對企業剩余財產的分配，并不適用于企業尚且存續的情形，并且該優先權也只是企業破產清算時相對于國家稅款、其他債權清償順序相比較而言的優先權，法律并未賦予其享有優先于抵押物權的法律效力。因此，在銀行的按揭權與工程承包人的工程款優先受償權發生矛盾時，雖然依照目前的司法解釋應以工程優先受償權為先，但從法理上來講，期待權擔保權（作為一種抵押權）的效力理應高于工程款優先受償權（作為一種普通債權）。建議將來條件成熟時修改或廢除最高人民法院關于工程款優先受償的司法解釋，以合乎法理并與我國相關法律法規相一致。

（四）按揭權與普通債權的關系

在銀行所享有的按揭權中，銀行對房地產開發商保證擔保的請求權屬于普通債權，它與其他債權人對于房地產開發商的其他普通債權處于平等的法律地位，無高低優劣之分。而購房人的期待權擔保是一種不動產抵押，銀行于此享有就抵押物優先受償的權利，其效力優于普通債權。購房人在購買期房時，盡管該房屋建設尚未竣工，但在法律上可以使其特定化，通過預售合同和相應的登記備案，購房人在法律上完全有行使排他支配或管理的可能性，不動產期待權上設定擔保具有可行性，由此才導致銀行的按揭權在與普通債權并存時，可以通過對擔保財產的處置而優先受償，從而使其在效力上高于普通債權。相比他人對于購房人或房地產開發商的普通債權，銀行對期待權的擔保請求權具有在抵押物范圍內優先受償的效力。

六、結 語

中國式按揭通過加重房地產開發商的義務，更好地貫徹了權利與義務、收益與風險對等的原則，使得購房人、房地產開發商、銀行三者之間的利益關系更加平衡和協調。然而，中國式按揭存在的前提是我國推行的商品房預售制度，該制度因存在種種不合理之處而頗遭詬病。如果商品房預售制度被取消，則中國式按揭也將不復存在，因此中國式按揭的制度設計雖然具有相當的合理性，但對其發展前景并不能盲目樂觀。

注：

1此處使用“對所購房屋的權利”一詞，是因為在期房按揭中房屋尚不存在，購房人尚未取得標的房屋的所有權，而只擁有一種房屋期待權。

2、12肖德芳：《中國式“按揭”之本質新論》，《法學雜志》2008年第3期。

3劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第452頁。

4李宗鍔：《香港房地產法》，商務印書館香港分館1988年版，第14頁。

5參見孔祥俊：《擔保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社2001年版，第221頁；蘇號朋：《擔保法及其司法解釋的應用與例解》，中國民主法制出版社2001年版，第252頁；程力：《樓宇按揭對我國抵押權制度理論發展的影響》，載馬原：《房地產案件新問題與判解研究》，人民法院出版社1997年版，第15-16頁；奚曉明等：《擔保法司法解釋中的幾個重要問題》，《人民司法》2001年第1期。

6參見楊紅：《擔保物權專論》，人民出版社2006年版，第77頁；蔣萬來：《評我國房地產業界對“按揭”的曲解》，《法學》2004年第6期。

7例如，購房按揭合同樣本第8條規定：“在簽訂本合同之日，抵押人須將其簽訂之‘商品房預售契約’交給抵押權人或抵押權人指定的律師事務所保管。抵押期間，對抵押物進行確權，申領產權證時，須同時辦理抵押登記，有關購房發票、《房地產證》等抵押物之證明文件之正本將由抵押權人保管，并作為本合同抵押物之憑據。”參見于向平、張彤：《建設工程及房地產常用合同文本》，中國建筑工業出版社2005年版，第494頁；許均秀：《商務合同簽約范本》，中國經濟出版社2008年版，第256頁。

8陳祥健：《擔保物權研究》，中國檢察出版社2004年版，第225頁。

9參見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第131-132頁；曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第195頁。

10高圣平、張堯：《中國擔保物權制度的發展與非典型擔保的命運》，《中國人民大學學報》2010年第5期。

11參見黃志明：《論按揭的法律定位》，《法學家》2001年第3期。

13參見何小勇、姜俊：《預購商品房抵押法律效力的思考》，《行政與法》2012年第1期。

14張剛：《打板子與保護傘：房屋預售被央行擊中之后》，ht tp://bj.house.sina.com.cn/news/summarize/2005-09-29/142598580.html，2013-03-12。

15參見《南寧將率先取消商品房預售制度》，《南寧晚報》2010年1月24日。

16馬光遠：《中國住房預售制度有重大缺陷》，《中國經營報》2012年8月11日。