刑事司法場域內當事人和解程序的法社會學分析

陶伯進 孫洪坤

（1.南京大學法學院，南京 210093；2.浙江農林大學法政學院，杭州 311300）

刑事司法場域內當事人和解程序的法社會學分析

陶伯進孫洪坤

（1.南京大學法學院，南京 210093；2.浙江農林大學法政學院，杭州 311300）

對當事人和解程序的實際運行考察發現，其在司法實踐中出現了一定程度的異化。應用布迪厄社會學的“場域－資本－慣習”理論，將刑事和解作為一個獨立的場域，對該場域內的各個行動主體進行資本和慣習分析，可以充分揭示各個主體的行動規律，發現程序運行中的問題。為進一步完善當事人和解程序，檢察裁量權的運行必須以社會公共利益為本位，強化對檢察機關所擁有的權力資本的監督，通過公共理性規制司法主體的權力行使。

刑事司法場域；當事人和解程序；檢察裁量權；法社會學

2012年修改的《刑事訴訟法》首次對公訴案件中的當事人和解程序作出規定，但該制度的合理運行離不開司法權的理性行使。因此，如何進一步探索當事人和解程序的社會基礎，規范司法權的運行，便具有重大的理論和實踐意義。

一、當事人和解程序運行中的異化分析

近年來“刑事和解”的勃興是地方司法機關特別是檢察機關能動司法的探索結果，最終通過刑事訴訟法修改肯定了刑事和解的制度創設。在刑事訴訟法已經實施之際，我們有必要反思一下刑事訴訟法修改前幾年和解程序的實際運行情況及其取得的法律效果和社會效果，以此作為當事人和解程序進一步完善發展的依據。

1.公權力的過度介入

根據筆者調查，個別省份將當事人和解的辦案數量納入公訴部門的考核之中，這客觀上造成了基層檢察院和解案件數量的大幅度提高。與西方社會自發性規則不同，我國的法治建設與規則建構一直采取公權力推進型的模式，權力機關推行的制度往往伴隨著政策性導向，有著強烈的功利性目的。當事人和解程序中公權力的過度推進，片面追求效率強力促成和解，或以刑事和解之名化解民事賠償缺位之實，客觀上造成了對被害人的二次傷害，而且出現刑事和解向辯訴交易方向發展的異化趨勢。

2.刑事和解過分強調經濟賠償

目前刑事和解案件中，一次性經濟賠償成為檢察機關裁量的主要條件。刑事和解案件中過分注重經濟賠償，會帶來以下弊端：（1）因加害人無法一次性履行經濟賠償而無法和解；（2）給人以“花錢買刑”的印象而飽受詬病；（3）過分強調經濟賠償也會使貧窮的人無法適用刑事和解，導致事實上的不公平；（4）過分關注加害人承擔的經濟賠償責任，對其回歸社會和防止重新犯罪有消極影響。加害人由于經濟條件的差異，產生了獲得從寬處罰機會的不均等，造成了新的社會不公，給當事人和解程序帶來諸多質疑，造成社會對當事人和解程序的負面認識，給公平正義的司法理念帶來了巨大的沖擊，對和解程序這個年輕脆弱的制度造成難以彌補的創傷。

3.公權力存在濫用傾向

刑事司法中的和解與其他執法手段和辦案方式相比，執法人員擁有更大的裁量權，且由于刑事和解缺乏系統的制度化安排，各地對該制度也一直處于探索之中，這也給部分執法者背離刑事和解的理念和原則以可趁之機，甚至出現執法人員違反法律規定濫用職權的腐敗現象。由于通過刑事和解可以通過不起訴等處理方式從輕或者減輕犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任，部分執法人員利用該制度幫助犯罪分子逃避刑罰；也有執法人員利用職權違背當事人意愿強制調解或者對符合刑事和解條件的人故意不予和解，這些濫用職權的行為嚴重侵害了刑事司法的嚴肅性和公信力。“公權力是被委托的、被授予的，是契約性的，因此必須約定和設限，否則它可能自私，可能自利，可能橫行，可能霸道。 ”

4.量化考評機制影響案件處理

當前，各地公安機關、檢察機關均建立了量化的案件考評機制，打擊數、起訴率等指標與某個單位和個人的工作業績緊密聯系，某個案件的處理情況直接影響考評的積分，辦案單位和人員在刑事司法中的態度難免產生消極情緒。舉例來說，加害人與被害人的和解可能發生在刑事訴訟的各個階段，這就使得案件的前一程序將會因為后續程序的不確定性而存在評價危機。如，某一案件在偵查階段尚不具備和解條件，但移送檢察院審查起訴后，審查起訴部門依照和解協議作出不起訴決定，那么偵查機關的移送起訴顯然是不符合偵查機關現行的逮捕措施考評條件的。同樣，在審查起訴環節，也有可能因為案件移送法院審判后出現和解條件，法院依照和解協議作出免予刑事處分甚至無罪判決，這對主訴檢察官也是一種辦案風險，同時也增加了承辦人的顧慮。

二、當事人和解程序的法社會學分析

刑事案件是社會危害性嚴重的犯罪行為，犯罪行為表面上侵犯被害人的合法權益，更深層次的是破壞了社會秩序，刑事司法場域內的當事人和解與其他和解具有本質區別。當事人和解程序既屬于司法權運行的公力救濟場域，也屬于相關社會主體組成的社會場域。

（一）場域－慣習理論的視角

“場域”是布迪厄社會學理論中的一個重要概念，它是指由大量具有相對自主性的社會小世界構成的，這些社會小世界就是具有自身邏輯和必然性的客觀關系的空間。在場域概念中，無論是個人還是組織都可能成為場域中客觀位置的占有者，但所有行動者都受到場域結構的制約。布迪厄認為，司法場域是社會勞動分工的產物，同時，司法場域內部也存在分工，這種分工導致了司法場域同外部非法律專業人士的斗爭，也導致了司法場域內部的斗爭與協調。司法場域是爭奪壟斷法律決定權的場所，在司法場域內發生了行動者之間的直接對抗。

若將刑事案件的當事人和解程序作為一個獨立的社會空間，就構成當事人和解場域，在此場域中給被害人提供了一種與犯罪人直接商談處理沖突的機會，和解協議的達成過程也是內部不同結構和利益群體之間的博弈過程。從刑事司法的實踐分析，刑事司法場域中的行動主體包括犯罪嫌疑人或被告人、被害人、公安機關、檢察院、法院等。他們在刑事司法場域中都占有著一定的客觀位置，分別擁有一定數量的資本構成，在相互競爭中型構出一個客觀的關系空間。

這種競爭可能發生在所有行動者之間，如公權力機關與個人之間、公檢法三機關之間、某一個機關內部不同人之間，甚至可能體現在某個系統的上下級關系之間。各個主體之間的競爭是依靠各自所掌握的資本所進行的。資本依存于場域而存在，資本的價值取決于它所處的場域，行動者使用資本的策略也決定于行動者在場域中所處的位置。

“資本”也是重要的概念之一。根據布迪厄的理論，資本表現為四種基本類型，即經濟資本、文化資本、社會資本和象征資本（符號資本），四種資本之間可以相互轉化。在某個場域中，主體的行動取決于擁有資本的數量和結構。在刑事司法中，國家是元資本的所有者，公檢法等公權力機關是象征資本（權力資本）的擁有者，在權力資本內部，公檢法往往因為權力屬性的不同，通過決定權的競爭關系而形成刑事訴訟中相互制約的關系。

在某一個機關內部，如某地檢察機關內部使用了統一的公訴辦案考核標準，辦理一件當事人和解案件的得分可能與辦理一個“追訴”案件一樣，這便提高了辦案單位和人員的積極性。相反，如果沒有這種考評機制，由于辦理一個當事人和解案件需要承辦人主持和解并審查協議、科室討論、科室負責人審查、分管領導審查、檢委會討論決定等繁冗程序，在考評機制的要求下，辦案人員可能更傾向于將案件起訴至法院。這其中的緣由乃上級機關的資本數量高于下級機關，其決定了下級機關在場域中的行動策略。

根據慣習理論，犯罪人在其以往行為中形成的并內化為其身體中的慣習，是其犯罪行為的內在導引，也是其將來行動的預期。但這種內化為自身的慣習是可以通過自身和外力進行改變的，當事人和解程序中，刑事訴訟法第270條要求犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，即是要求其自身對其負面的慣習進行革新，而刑罰手段就是通過行刑對其負面慣習進行強制改正。

無論是自身革新還是強制改正，最終目標都是要去除負面慣習，形成合法的精神心態和秉性系統。在當事人和解場域中，犯罪人與被害人之間的和解，本質上他們在刑事司法場域中，資本的占有、轉化和再分配中通過競爭取得各自在場域中的位置。對于被害人來講，其受到的傷害已經成為客觀現實，在經濟實力、政治地位和人際關系等各種資源轉化為社會權力之前，在人們還不能徹底解脫方方面面的壓力之前，只能尋求次優的解決機制，和解就是這樣的一種機制。

對于犯罪人來講，其負面慣習破壞了社會關系，表明其缺乏積極正面的文化資本，由于作為身體化的文化資本，是行動者個人所擁有的，不同于其他行動者的壟斷資本，是決定行動者特有權能的唯一不可剝奪的資本力量。因此，刑事案件中雖然被害人可能基于一定的經濟資本而對犯罪人的行為諒解，但是否足以改變其內化為身體的慣習，其身體化的文化資本到底如何，須專業的司法人員進行必要的審查。

運用場域資本理論，社會各界將當事人和解程序誤解為“花錢買刑”更容易得到解釋。根據筆者對H省X市檢察系統的統計，在當事人和解程序的司法實踐中，97.8%的案件均將經濟賠償作為和解的重要組成部分。經濟賠償在資本類型中屬于經濟資本，經濟資本是資本的最有效形式，它可以非常簡便地轉換成其他資本，如社會資本和象征資本，象征資本最終便演化為司法場域中的法律決定權。同時，社會資本在司法場域中也有較大的影響力，社會資本是行動者在行動中獲取和使用的嵌入在社會網絡中的資源，當行動者希望提高目的性行動成功的可能性時，他們可以動員社會資本。它的擁有者可以將社會資本進行轉化，最終落實到權力資本即法律決定權。這也是為何在當事人和解程序中容易滋生權力腐敗的根本原因。按照布迪厄的理論，司法決定權競爭性的主張是一種永恒的沖突，首先必須劃清相互的界限，其次應當引入社會監督系統，方可對權力資本形成制約。

（二）刑事司法社會化的視角

以上分析，充分說明了刑事案件中的當事人和解程序既是一個司法問題，也是一個社會問題。運用法律社會學的思路對當事人和解程序進一步分析可見，司法只有與社會相融合，才能更加為公眾所接受，取得法律效果與社會效果的統一，這便是刑事司法社會化的視角。

傳統刑事司法過分注重法條的嚴格適用，未能充分認識刑事案件中犯罪人的沖突原因，也未能充分關注被害人在犯罪中造成的社會角色破壞。一個刑事案件的參與人及其相關人的社會特征構成了案件的社會結構，司法處理的結果是由案件的社會結構決定的。一方自身影響力、案件對方的影響力和第三方的影響力構成了案件的基本結構。刑事案件中的當事人和解，正是基于社會學中社會沖突和社會控制原理，通過個別化的司法運作，將普適性、統一性的法律置于復雜的社會結構之中，針對個別案件的特征進行差別化處理。

在傳統刑事司法過程中，行動主體都嵌入在官僚化的行政體制之中，所有決定權的作出均帶有行政性，無論是檢察官作出決定，還是上級機關作出命令，都是單方面的權力行使，并非通過社會化的方式保障其他行動主體的參與和互動。所謂司法社會化，就是打破司法權對糾紛解決的壟斷，將一部分由社會調整的領域，更多地交給社會來解決，發揮社會力量和社會方法在糾紛解決上的作用。

刑事司法的社會化，要求司法主體充分認識社會結構，并主動將司法過程融入社會運行的過程。在個案處理上，首先要摒棄國家本位主義的司法觀，充分發揮社會的作用，充分認識案件社會特征，并在此基礎上發揮案件當事人的主動性，檢察官僅僅站在中立的立場，消極地聽取相關當事人的意見，并決定案件的處理方式。

三、當事人和解案件中的檢察裁量權規制

(一）理念基礎：社會公共利益的衡量

在犯罪學的觀點中，犯罪絕不僅僅是對個人法益的侵犯，而是對公共利益的侵犯，是個人與國家之間的沖突。因此，當事人和解程序最大的挑戰來自于是否因為個人的利益交換而損害了公共利益，并造成刑罰一般預防功能的喪失。因此，檢察機關對當事人和解程序的辦理，必須從理念基礎上做到所有司法處理均以國家利益、社會公共利益為本位，保障刑法對犯罪人的“一般威懾的合法威脅”。在所有犯罪類型中，確實存在侵害個人法益為主的犯罪和侵害國家法益和社會公共利益為主的犯罪，但無論哪一種犯罪類型，只要通過國家立法對其進行犯罪化，均表明該行為對國家法律秩序造成了嚴重侵害。因此，對于當事人和解程序的案件辦理，無論對于什么樣的案件都必須從社會公共利益衡量的角度對每一案件進行具體的考量。

現代性多元社會中的法治制度整合以存在著的多元價值體系為前提，為考量公共秩序規則體系造成的影響程度，應當充分吸收公共理性的理念，通過公共理性在政治正義的理念基礎之上達成憲法共識，形成類似于羅爾斯所說重疊共識的制度認同，制度認同是現代性社會制度整合的基礎。司法機關是具有法律賦予的權力的集體性組織，社會對當事人和解程序的制度認同，凝結著對司法權及其社會化的理性選擇，辦案人員無論出自哪一個部門，都絕不是個體行為，其司法決定的作出，必須是符合社會制度認同的理性選擇。

（二）處理過程：司法面向社會的程序選擇

1.當事人和解程序的主持者

在以往的司法實踐中，達成當事人和解協議的模式有兩種：一是當事人之間自行達成和解，二是當事人基于第三方的介入和調解達成和解。根據新刑事訴訟法的規定，究竟由哪個主體主持和解還需要進一步研究。雖然由司法人員主持和解具有熟悉案情、能較好地進行勸解說服工作，但也會產生影響客觀公正性等各種弊端，如刑事司法人員不可能做到對每一個刑事案件均保持原初狀態的無知之幕，因為我們不可能以某種方法排除使人們陷入爭論的各種偶然因素的影響，一個人的在社會中的地位、階級出身、天生資質和自然能力的程度對刑事案件均可能發生影響。

因此，筆者認為，在司法實踐中，檢察機關不應主動充當當事人和解程序的調解人。但是為充分發揮當事人和解的制度功能，除了當事人雙方自行達成的和解之外，檢察機關在當事人主動要求的情況下，可以主持調解，也可以根據當事人的要求通過其他基層組織進行調解。

2．嚴格把握當事人和解程序的適用條件

作為一種糾紛的解決方式，刑事和解需要由第三方即調解人居中斡旋。調解人必須在雙方當事人之間保持一種不偏不倚和超然的態度及立場，不應存有支持一方反對另一方的預斷或偏見，同時，調解人也不得與案件及相關當事人有任何利益牽連。在當事人和解程序辦理中，為避免犯罪人通過經濟賠償而將刑事案件簡單處理，造成新的社會不公，同時避免經濟地位較低的犯罪人確實具備條件的情況下獲得和解的機會，檢察機關在實踐中應當嚴格把握當事人和解程序的適用條件，具體言之：

（1）具體分析“犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪”。當前對真誠悔罪尚無具體的條件規定。從理論上看，加害人真誠悔罪是其深層次個人慣習的實質改變。在實踐來看，應當從到案情況（如是否自首、有無立功等情節）、認罪態度（到案后是否愿意并如實供述犯罪事實）和行為表現（包括主觀的心態和客觀的行為）等進行綜合判斷。如果犯罪嫌疑人、被告人并非自愿認罪，而是在其他因素下為了獲得從寬處理而被迫與被害人和解，則不符合當事人和解程序的內在要求，不宜認定和解協議的效力。

（2）理性認定“獲得被害人諒解”。在過去的司法實踐中，往往將“被害人諒解”的條件絕對化，而經濟賠償是當事人和解程序中重要的諒解方式，這實際上片面理解了“經濟資本”在司法場域中的作用，喪失了司法判斷的準確性。應對此作廣義理解，為了獲得被害人的諒解，既可以采用刑事訴訟法規定的賠償損失和賠禮道歉方式，也可以采用其他的行為方式，如為被害人及其家庭提供必要的勞動和幫助、在社區進行勞動、為社會提供公益捐贈等方式，只要能夠獲得被害人的諒解，都可以視為合理的方式。

3．擴大社會主體的參與和互動

刑事案件當事人和解程序不僅僅是個人利益的沖突，需要運用公共理性對社會公共利益的影響程度進行衡量，公共理性的要求之一就是當事人和解程序中過程的社會參與和發表意見。這也體現在恢復性正義的運行中，在將恢復性正義作為一個程序來看待時，恢復正義運動強調引入所有受到事件直接影響的當事人，在第三方的組織安排下，經過精心準備和協商一致，在事件發生后達成解決事件所導致的后果的方案。

在實踐中，擴大社會參與的一個重要途徑就是建立公開聽證制度。為提高當事人和解程序中司法權運行的透明度，應當建立當事人和解中不起訴案件的聽證制度，人民檢察院在作出不起訴決定前，應首先以消極、中立的姿態，公開聽取犯罪嫌疑人、被害人、公安機關等有關人員的意見，并允許關注該案的群眾進行旁聽和監督，以增加當事人和解程序的公開性和透明度。

（三）外部監督：擴大社會監督的程序

當前司法實踐中，對于當事人和解的案件，如果檢察機關決定不起訴，一般為檢察委員會討論決定，湖南省還規定了上級檢察機關對當事人和解案件的備案審查制度，但這些制度僅僅是內部的程序監督。為保障當事人和解案件處理的公信力，擴大社會監督的范圍，在個別地方檢察機關的司法實踐中，曾有對當事人和解案件運用人民監督員制度進行監督的案例。為進一步發揮人民監督員的監督功能，應當擴大監督范圍。特別是對于有重大影響的當事人和解案件，也應適用人民監督員監督程序。為完善檢察機關不起訴裁量權的外部制約和切實保障被害人權利，可將檢察機關自己決定的不起訴案件納入人民監督員的監督范圍，人民監督員在接到控告人、檢舉人、等待案件處理的請求人以及受犯罪侵害的人的申訴后，必須審查檢察官不提起公訴的處理是否妥當，并作出決議。

（四）環境營造：建立科學的業績考評機制

當事人和解程序的最終受益者是案件雙方當事人，檢察官卻要因此付出超過平常的工作量，特別在當前“科層制”案件管理模式下，檢察系統對刑事案件處理均有嚴格的量化考評機制，不合理的考評機制往往使承辦人缺乏啟動和解程序的積極性。因此，應當建立健全科學合理的考核機制，確保真實反映檢察官的工作績效，并監督檢察官的行為。首先應當對檢察機關考核項目中相對不起訴有數量限制和程序限制進行改革，在深入調研基礎上，淡化量化指標，消除機械執法，發揮辦案人員的能動性，適當保障檢察官的獨立性；其次應當協調檢察與公安和法院之間、檢察機關內部上下級、部門之間的考評目標，避免各個辦案機關之間因為量化考評而片面追求辦案數據，使當事人和解程序真正發揮其法律功能和社會功能，將寬嚴相濟刑事政策落實在具體辦案環節。

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（責任編輯 吳興國）

DF6

A

1001－862X（2013）03－0103－005

陶伯進（1981—），江蘇泰興人，南京大學法學院博士生，主要研究方向：刑法學、刑事訴訟法學；

孫洪坤（1972—），浙江農林大學法政學院教授，主要研究方向：刑法學、刑事訴訟法學。