數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的版權(quán)保護(hù)

李致

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 210042）

數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的版權(quán)保護(hù)

李致

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 210042）

在數(shù)字環(huán)境下，孤兒作品的版權(quán)利用問(wèn)題不斷出現(xiàn)，逐漸受到了學(xué)界的關(guān)注。但各國(guó)尚未對(duì)孤兒作品達(dá)成一致的定義，對(duì)其保護(hù)方式也各有不同。我國(guó)《著作權(quán)法》修改，應(yīng)在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，加大孤兒作品版權(quán)保護(hù)。

數(shù)字環(huán)境；孤兒作品；版權(quán)保護(hù)

一、孤兒作品概述

（一）概念及特征

國(guó)內(nèi)外關(guān)于孤兒作品的定義有很多，各自強(qiáng)調(diào)的要件也不盡相同。比如國(guó)際圖書(shū)館協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)和國(guó)際語(yǔ)音協(xié)會(huì)將孤兒作品定義為：“在使用需要版權(quán)許可的作品時(shí)，無(wú)法定義、界定或者聯(lián)系相關(guān)作品合法持有人的作品。”可見(jiàn)，該定義的認(rèn)定孤兒作品的要件為無(wú)法定義、界定或聯(lián)系。2008年美國(guó)頒布的《孤兒作品法案》中對(duì)孤兒作品的定義是：“特定主體需要以獲得版權(quán)保護(hù)的方式使用作品，但該受版權(quán)保護(hù)作品的作者卻是無(wú)法界定的。”美國(guó)版權(quán)局認(rèn)為如果作品權(quán)利人不能被希望利用作品的人確認(rèn)和找到，導(dǎo)致希望利用作品人無(wú)法獲得版權(quán)許可，那么這種作品即被稱(chēng)為孤兒作品。此定義將無(wú)法界定作者為構(gòu)成要件，有別于國(guó)際圖書(shū)館協(xié)會(huì)及國(guó)際語(yǔ)音協(xié)會(huì)的定義，主體由合法持有人縮小至作者。歐盟高級(jí)別專(zhuān)家組的報(bào)告中將孤兒作品定義為：“需要獲得版權(quán)人的許可，而該版權(quán)人無(wú)法確定，或者在勤勉努力的基礎(chǔ)上作者的權(quán)利無(wú)法獲得的作品。”此定義較寬泛，要件僅要求經(jīng)勤勉的查找而不獲即可，主體也只局限在作者。

我國(guó)《著作權(quán)法》第十九條：著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒(méi)有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國(guó)家享有，我國(guó)《繼承法》第三十二條：無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國(guó)家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。這些法條中均隱含了孤兒作品的理念，但我國(guó)法律并沒(méi)有明確對(duì)孤兒作品的定義，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有依法確立的特點(diǎn)，沒(méi)有法律的明確賦予，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人要獲得某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)將無(wú)從談起。為了我國(guó)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與版權(quán)保護(hù)，對(duì)孤兒作品有明確的規(guī)定還是有必要的。我國(guó)也有學(xué)者對(duì)孤兒作品作出界定，如孤兒作品是受著作權(quán)法保護(hù)的，但作品使用者因不能確認(rèn)或者聯(lián)系不到著作權(quán)人而無(wú)法取得使用授權(quán)的作品。我國(guó)《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第二十六條雖然也未定義孤兒作品，但可以從其規(guī)定中發(fā)現(xiàn)我國(guó)關(guān)于孤兒作品的主體問(wèn)題，并未像國(guó)際圖書(shū)館協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)和國(guó)際語(yǔ)音協(xié)會(huì)以及歐盟一樣，將主體局限于作品作者，而是分為作者和作品原件所有人。同時(shí)也要求使用者需要盡力查找權(quán)利人且無(wú)果。

綜上，各國(guó)對(duì)孤兒作品的構(gòu)成要件各有差異，文字組織也各有不同，但從中都可以找出共性的東西，可以歸納出孤兒作品有以下明顯特征：（1）作品屬于受版權(quán)保護(hù)的作品；（2）作品的版權(quán)主體不明確或找不到；（3）使用者需要利用作品，且經(jīng)過(guò)勤勉努力尋找權(quán)利人但無(wú)果。首先，作品須為受到版權(quán)保護(hù)的合法作品，若為非法不在版權(quán)保護(hù)權(quán)限范圍內(nèi)的，則不屬孤兒作品；其次，作品沒(méi)有明確的版權(quán)主體或是版權(quán)主體暫時(shí)難以找到；再次，使用者應(yīng)該是在盡了勤勉義務(wù)之后搜尋權(quán)利人未果的情況下才可利用作品。

（二）分類(lèi)

孤兒作品雖然概指版權(quán)人無(wú)法確定的作品，但是無(wú)法確定也分為很多種類(lèi)型，不同類(lèi)型應(yīng)對(duì)應(yīng)不同的處理方式，因此對(duì)孤兒作品進(jìn)行分類(lèi)，且在其基礎(chǔ)上分別提出對(duì)策是有必要的。

關(guān)于孤兒作品的分類(lèi)，學(xué)界仍有爭(zhēng)議，筆者將其分為以下兩類(lèi)：

1.“表面的”孤兒作品。這是指使用人盡到了合理、勤勉的尋找義務(wù)之后，仍無(wú)法確定權(quán)利人身份的作品，但是實(shí)際上權(quán)利人有復(fù)出的可能性且較大。此種作品對(duì)于使用人和版權(quán)人的權(quán)利具有不穩(wěn)定性，所以是需要法律特別調(diào)整的類(lèi)型。

2.“真正的”孤兒作品。這是指權(quán)利人已不復(fù)存在，使用人通過(guò)勤勉的搜索之后，仍無(wú)法確定權(quán)利人身份或下落的作品，權(quán)利人復(fù)出的可能性也微乎其微。關(guān)于此種作品的處理方案，不同國(guó)家對(duì)此有不同的做法，有的將其規(guī)定納入公有領(lǐng)域，有的將其版權(quán)歸于國(guó)家或相關(guān)組織，如中國(guó)。

有學(xué)者將“偽稱(chēng)的”孤兒作品也獨(dú)成一類(lèi)，筆者認(rèn)為有不妥。所謂“偽稱(chēng)的”孤兒作品是指使用人在未通過(guò)合理、勤勉的尋找以確認(rèn)權(quán)利人時(shí)，任意宣稱(chēng)該作品為孤兒作品的情形。此種類(lèi)型缺乏孤兒作品需要使用人勤勉尋找版權(quán)人的構(gòu)成要件，是使用人對(duì)版權(quán)人顯而易見(jiàn)的侵權(quán)，不屬于孤兒作品的范疇，對(duì)使用人的行為也不應(yīng)依據(jù)著作權(quán)法作出懲罰，而應(yīng)按普通侵犯著作權(quán)對(duì)待，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的處罰。

二、孤兒作品問(wèn)題產(chǎn)生的原因及對(duì)該問(wèn)題處理的國(guó)際做法

（一）孤兒作品產(chǎn)生的原因

美國(guó)版權(quán)局在公告中指出： “孤兒作品是一個(gè)全球性問(wèn)題，每個(gè)國(guó)家都有孤兒作品存在，并且我們相信，每個(gè)國(guó)家遲早都會(huì)考慮解決辦法 。”而且在歐盟《綠皮書(shū)：知識(shí)經(jīng)濟(jì)中的版權(quán)》中也提到，在大規(guī)模數(shù)字化的進(jìn)程中，孤兒作品現(xiàn)象不斷受到人們的關(guān)注。可見(jiàn)，孤兒作品在全球范圍內(nèi)已受到越來(lái)越多的重視，究其原因主要分為以下四個(gè)方面。

首先，孤兒作品產(chǎn)生于著作權(quán)發(fā)生與消滅的固有屬性。在《伯爾尼公約》的影響下，世界大多數(shù)國(guó)家實(shí)行作品權(quán)利自動(dòng)取得原則，作品權(quán)利的獲得不需要如登記、公示等形式要件。而且，著作權(quán)以作者生命為法定權(quán)利保護(hù)期的變量，因此，使用人難以確定作品是否已超過(guò)保護(hù)期，抑或是難以找到權(quán)利人而無(wú)法了解其對(duì)作品傳播的真實(shí)態(tài)度。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作者的信息具有較強(qiáng)的隱蔽性，更加大了使用人尋找權(quán)利人的難度。

其次，孤兒作品產(chǎn)生于排他性的專(zhuān)有性質(zhì)。著作權(quán)人無(wú)法像物權(quán)人一樣通過(guò)占有來(lái)獲得對(duì)作品的控制，“與其說(shuō)是一種支配權(quán)，毋寧說(shuō)其首先是排他權(quán)”因此，著作權(quán)人面臨著作品進(jìn)入傳播渠道難以控制作品的尷尬，尤其是當(dāng)下數(shù)字環(huán)境中，版權(quán)信息與數(shù)字作品僅靠數(shù)據(jù)確定，在傳播過(guò)程中，著作權(quán)人難以了解到作品的傳播范圍，數(shù)據(jù)容易丟失或者替換，從而可能造成作者信息不確定。而且網(wǎng)絡(luò)中存在很多著作權(quán)人不用真名發(fā)表文章的現(xiàn)象，這更加大了使用人確定權(quán)利人的相關(guān)信息。

再次，社會(huì)組織的合并、分立、解散和破產(chǎn)導(dǎo)致作品主體的不確定性。我國(guó)《著作權(quán)法》中規(guī)定了法人和非法人組織利益的內(nèi)容也加大了孤兒作品出現(xiàn)的可能性。我國(guó)對(duì)法人或者其他組織成為作者始終持肯定的態(tài)度，與自然人的死亡相比，法人和其他組織存在合并、分立、解散和破產(chǎn)等情形，使孤兒作品更易產(chǎn)生。

最后，著作權(quán)法運(yùn)行環(huán)境欠佳為孤兒作品產(chǎn)生提供了可能性。我國(guó)著作權(quán)集體管理制度相較于國(guó)外而言，起步晚，現(xiàn)仍處于發(fā)展階段。著作權(quán)法的運(yùn)行環(huán)境也為孤兒作品的泛濫提供了動(dòng)力。在我國(guó)，公有化的思想深入人心，雖然改革開(kāi)放已達(dá)30余年，但知識(shí)私有化尤其是著作權(quán)私有化的觀念仍與中國(guó)文化的主流意識(shí)格格不入。另外，我國(guó)也缺乏公共借閱權(quán)、公共復(fù)制版稅等背景概念，無(wú)論是法律條文的規(guī)定還是管理者和民眾的認(rèn)識(shí)，都使得孤兒作品在數(shù)字環(huán)境下的管理愈加困難。

（二）對(duì)孤兒作品處理的國(guó)際做法

1.歐洲做法

在歐洲，隨著2008年 “歐洲數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃”的出臺(tái)及其范圍的擴(kuò)大，孤兒作品逐漸引起歐盟委員會(huì)和不少成員國(guó)的關(guān)注。

歐盟委員會(huì)在2011年5月24日頒布了《歐洲議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于孤兒作品某些許可利用情形的指令（建議稿）》，該建議稿試圖在全歐洲創(chuàng)制一套孤兒作品普遍適用的法律機(jī)制，保證各成員國(guó)的用戶(hù)能夠通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)合法地跨國(guó)獲取各國(guó)數(shù)字資源中的孤兒作品。其建議要求，各成員國(guó)內(nèi)圖書(shū)館、博物館、教育機(jī)構(gòu)以及電影、廣播等文化服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)在本國(guó)首次出版的作品，應(yīng)在數(shù)字化并提供公眾利用之前，根據(jù)本指令規(guī)定的條件，“勤勉地”查詢(xún)作品權(quán)利人下落；經(jīng)查詢(xún)確認(rèn)該作品屬于孤兒作品的，該認(rèn)定即在全歐洲范圍內(nèi)有效，各成員國(guó)應(yīng)相互承認(rèn)認(rèn)定結(jié)果并給予該作品相應(yīng)的法律地位，以避免重復(fù)查詢(xún)。基于文化傳承和教育之目的，經(jīng)確認(rèn)為孤兒作品的資料可不經(jīng)其權(quán)利人授權(quán)即可被數(shù)字化并提供網(wǎng)上獲取，直至權(quán)利人出現(xiàn)時(shí)終止。歐盟在2012年10月正式公布了《“孤兒作品”指令》，明確“孤兒作品”可以先使用后付費(fèi)，該指令主要適用于公共圖書(shū)館、教育機(jī)構(gòu)、檔案、電影或聲音制品保存機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)廣播機(jī)構(gòu)等，使用者在經(jīng)過(guò)勤勉尋找后未找到作品權(quán)利人時(shí)，可以合理使用“孤兒作品”，一旦作品權(quán)利人復(fù)出，再給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。此指令雖然還是圍繞“努力地尋找”和“合理的補(bǔ)償”兩方面闡述，但卻使得歐盟國(guó)家在解決“孤兒作品”版權(quán)問(wèn)題上有據(jù)可循，從而有效促進(jìn)歐盟孤兒作品的利用與保護(hù)。

芬蘭和丹麥兩國(guó)將孤兒作品納入版權(quán)集體管理制度中加以管理并通過(guò)法定擴(kuò)張性集體許可制度解決其使用問(wèn)題。芬蘭《版權(quán)法》第十六條和第二十六條規(guī)定，對(duì)公眾開(kāi)放的圖書(shū)館可根據(jù)擴(kuò)張性集體許可制作其館藏作品的一件復(fù)本并向公眾轉(zhuǎn)播；經(jīng)教育部批準(zhǔn)，版權(quán)集體管理組織可適用擴(kuò)張性集體許可授權(quán)他人使用其代理的特定領(lǐng)域的作品；同時(shí)，經(jīng)擴(kuò)張性集體許可獲得授權(quán)的人還可使用該特定領(lǐng)域中的那些非由版權(quán)集體管理組織代理的作品。丹麥《版權(quán)法》第十六條也規(guī)定，公共圖書(shū)館和其他全部或部分由公共財(cái)政資助的圖書(shū)館可依據(jù)與版權(quán)集體管理組織達(dá)成的擴(kuò)張性集體許可協(xié)議以數(shù)字化形式復(fù)制作品，包括由版權(quán)集體管理組織代理的作品和非由其代理的作品。

2.美國(guó)做法

美國(guó)處理孤兒作品的做法主要是通過(guò)“合理勤勉尋找”原則與“合理補(bǔ)償”原則，這兩個(gè)原則是在2008年《孤兒作品法案》確立的。“合理勤勉尋找”原則是指在使用人能夠舉證證明本人在使用作品之前，盡到了勤勉尋找作品權(quán)利人的義務(wù)，但仍無(wú)法找到權(quán)利人，在此情況下使用人可以盡到勤勉義務(wù)為由抗辯權(quán)利人損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，這也可以成為使用人在權(quán)利人復(fù)出后或找到權(quán)利人后的法定抗辯事由。但權(quán)利人復(fù)出后或找到權(quán)利人后，使用人有義務(wù)補(bǔ)償權(quán)利人被使用作品的相關(guān)費(fèi)用，即構(gòu)成“合理補(bǔ)償”原則。“合理補(bǔ)償”原則是指權(quán)利人與使用人分別作為正常的有意售賣(mài)者和有意購(gòu)買(mǎi)者，在通常的作品使用時(shí)所能同意的使用費(fèi)數(shù)額。該法案不僅明確了孤兒作品的利用不屬于合理使用的范疇，厘清其性質(zhì)仍然為侵權(quán)，還體現(xiàn)了作品權(quán)利人與公共利益之間的平衡與妥協(xié)，補(bǔ)償數(shù)額僅限于權(quán)利人實(shí)際的損失，不包括使用人的利潤(rùn)和懲罰性的賠償。此種規(guī)定保護(hù)了使用作品人的權(quán)益，在一定程度上消減了使用作品人對(duì)高額賠償?shù)念檻]。當(dāng)然，該方案也存在些許不足。首先，“合理勤勉尋找”原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)較模糊，在實(shí)踐中難以操作，而且此項(xiàng)原則是解決孤兒作品的前提條件。其次，關(guān)于合理補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，雖然在理論上得以界定，但在實(shí)際中損失常常難以計(jì)算，在此情況下又不能援引侵權(quán)利潤(rùn)確定的補(bǔ)償數(shù)額，因此在司法實(shí)踐中必然給法官帶來(lái)較大的自由裁量權(quán)。

三、數(shù)字環(huán)境下我國(guó)孤兒作品版權(quán)保護(hù)的對(duì)策

當(dāng)下，孤兒作品問(wèn)題研究在我國(guó)仍是一個(gè)比較新的領(lǐng)域，但是隨著數(shù)字環(huán)境下不斷涌現(xiàn)的孤兒作品問(wèn)題，如何保護(hù)其版權(quán)顯得尤為迫切。

（一）我國(guó)當(dāng)前的處理規(guī)定

1.“表面的”孤兒作品的規(guī)定

我國(guó)對(duì)數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的規(guī)定主要是在國(guó)家版權(quán)局2012年7月6日公布的 《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》修改草案第二稿及第三稿中，第二稿中的第二十六條：“報(bào)刊社對(duì)已經(jīng)出版的報(bào)刊中的作品進(jìn)行數(shù)字化形式的復(fù)制，其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可。對(duì)著作權(quán)的保護(hù)期未屆滿(mǎn)的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無(wú)果，符合下列條件的，可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的；（三）作者身份確定但無(wú)法聯(lián)系的。前款具體事項(xiàng)，由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)另行規(guī)定。”因此，《著作權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利人包括作者及原件所有人，處理的方式是申請(qǐng)—提存—使用，草案中也沒(méi)有對(duì)孤兒作品進(jìn)行分類(lèi)。我國(guó)的這種處理方案類(lèi)似于美國(guó)，但是具體上又相對(duì)粗略，如何種作品屬于孤兒作品、查找權(quán)利人的程序和證據(jù)是什么、使用費(fèi)向誰(shuí)提存、權(quán)利人主張補(bǔ)償?shù)牟僮鞑襟E等問(wèn)題都未作明確規(guī)定。

第三稿在鞏固前兩稿的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確在法定許可下，期刊社、出版社等應(yīng)該在國(guó)家版權(quán)局批準(zhǔn)的相關(guān)的著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行備案，在找不到作者的情況下稿費(fèi)要交給集體管理組織，如果使用者的行為不符合相關(guān)規(guī)定，就不適用于法定許可，屬于侵權(quán)行為，作者和集體管理組織可以采取法律措施等。法定許可是指在法律直接規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)作品進(jìn)行某種使用時(shí)，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。此外，第三稿設(shè)計(jì)了以“會(huì)員制為主、非會(huì)員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，最大限度地保護(hù)數(shù)量最多但自身卻又“無(wú)維權(quán)意識(shí)、無(wú)立法話語(yǔ)權(quán)、無(wú)維權(quán)能力”的廣大著作權(quán)人的權(quán)利。這代表集體管理組織面對(duì)的是廣大的著作權(quán)人，當(dāng)然也包括“表面的”孤兒作品的權(quán)利人。

2.“真正的”孤兒作品的規(guī)定

正如前文所述，依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十九條和《繼承法》第三十二條之規(guī)定，我國(guó)孤兒作品的最終版權(quán)歸國(guó)家或集體組織所有，但我認(rèn)為這僅是對(duì)“真正的”孤兒作品的規(guī)定，不能適用于“表面的”孤兒作品。而且是否應(yīng)將“真正的”孤兒作品歸于國(guó)家和集體組織享有，筆者也持有異議，之后再作詳細(xì)闡述。

（二）完善處理的幾點(diǎn)對(duì)策

1.“表面”孤兒作品的對(duì)策

分析《著作權(quán)法》的三次修改草案不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)對(duì) “表面”孤兒作品采取的處理方式是申請(qǐng)—提存—使用，版權(quán)人是包括作者及原件所有人，而不同于美國(guó)2008年的《孤兒作品法案》和歐盟的規(guī)定中僅包括作者。

首先，將原件所有人囊括在版權(quán)人范圍內(nèi)的制定初衷是為了減少使用人尋找版權(quán)人的難度，但在數(shù)字環(huán)境下，原件所有人的信息并不比作者信息更公開(kāi)。在數(shù)字化時(shí)代中，作品的原件與復(fù)制品比過(guò)去更加難以區(qū)分。同時(shí)，信息傳播速度的加快和傳播廣度的擴(kuò)展，進(jìn)一步加大了原件的識(shí)別以及原件所有人的尋找難度。因此，“表面”孤兒作品版權(quán)人是否應(yīng)包括原件所有人值得商榷。

其次，關(guān)于申請(qǐng)—提存—使用的處理方式，使用人可向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，我國(guó)的版權(quán)管理部門(mén)是一個(gè)行政機(jī)構(gòu)，不同于國(guó)外的社會(huì)團(tuán)體組織，相比之下具有較強(qiáng)的行政和強(qiáng)制色彩。我國(guó)《著作權(quán)法》的幾次修改，借鑒了北歐國(guó)家著作權(quán)集體管理制度，原則性規(guī)定了延伸性的集體管理制度，國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)可以許可其代表非會(huì)員開(kāi)展延伸性著作權(quán)集體業(yè)務(wù)，但是由于我國(guó)著作權(quán)集體管理制度才建立，社會(huì)各界關(guān)于著作權(quán)集體管理的認(rèn)識(shí)和知識(shí)有待提高，很多作者還未加入相應(yīng)的集體管理組織，在現(xiàn)實(shí)中也常常出現(xiàn)使用人愿意合法使用作品卻找不到權(quán)利人的情況。第三稿設(shè)計(jì)了以“會(huì)員制為主、非會(huì)員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，但對(duì)其他內(nèi)容還未規(guī)定，建議法律授權(quán)該部門(mén)可以代表非會(huì)員的利益和使用人協(xié)商協(xié)議條款、簽訂協(xié)議并向使用人收取使用費(fèi)。如果權(quán)利人復(fù)出，則通過(guò)法定許可的使用人應(yīng)對(duì)其付費(fèi)；若權(quán)利人未出現(xiàn)，付費(fèi)程序即不必啟動(dòng)，權(quán)利人可免費(fèi)使用作品。若達(dá)到法定的年限，權(quán)利人仍未出現(xiàn)，使用人則可申請(qǐng)?jiān)撌褂米髌愤M(jìn)入公有領(lǐng)域，完全進(jìn)入免費(fèi)的狀態(tài)。如果非會(huì)員發(fā)現(xiàn)自己的作品被復(fù)制，即可直接去找該部門(mén)索要使用費(fèi)。

另外，還應(yīng)規(guī)定著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)的許可，應(yīng)刊登在政府報(bào)紙、網(wǎng)站等，或以其他適當(dāng)方式進(jìn)行公告。

關(guān)于提存使用的報(bào)酬，《著作權(quán)法》修改草案（三）規(guī)定使用“孤兒作品”除要求使用人盡力查找權(quán)利人無(wú)果之外，還要求在使用前向有關(guān)部門(mén)提存使用費(fèi)用。此外，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定與一般的作品支付合理使用的報(bào)酬相當(dāng)，不得超過(guò)對(duì)孤兒作品著作權(quán)人的排他性權(quán)利的合理補(bǔ)償，在此方面可參照美國(guó)2008年頒布的《孤兒作品法案》的規(guī)定，報(bào)酬的范圍包括實(shí)際損失、法定賠償金、成本和律師費(fèi)用等。但也應(yīng)遵循公益性使用免責(zé)原則，即若使用作品的目的具有教育、宗教或慈善性，使用主體為非營(yíng)利性教育機(jī)構(gòu)、博物館、圖書(shū)館或檔案館等，且在得知權(quán)利人重新出現(xiàn)并主張權(quán)利后，它能夠及時(shí)停止使用，即可以免除使用者合理補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。

2.“真正的”孤兒作品的處理

對(duì)于“真正的”孤兒作品，我國(guó)采取將其版權(quán)歸于國(guó)家或集體組織所有，筆者認(rèn)為存在不妥之處，原因有如下三個(gè)：

首先，將無(wú)人繼承的作品武斷歸國(guó)家或集體組織享有，并無(wú)法理依據(jù)。其次，國(guó)家或集體組織繼承孤兒作品的程序和責(zé)任方面有沒(méi)有具體的法律授權(quán)和規(guī)定，沒(méi)有具體部門(mén)的職責(zé)管理，在數(shù)字環(huán)境背景下，大量作品通過(guò)網(wǎng)絡(luò)互相傳播，國(guó)家或集體組織在管理和限制上，存在很大的難度，我們不難保證網(wǎng)絡(luò)上存在大量真正的歸屬于國(guó)家的孤兒作品，但我們很難發(fā)現(xiàn)國(guó)家對(duì)其進(jìn)行追究非法使用者的案件。再次，此做法對(duì)于作品的傳播與再創(chuàng)作也是不利的，是違背版權(quán)制度設(shè)計(jì)初衷的，違反了著作權(quán)法對(duì)作者利益與社會(huì)公眾利益進(jìn)行協(xié)調(diào)和平衡的精神，不利于我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

因此，應(yīng)將“真正的”孤兒作品納入公共領(lǐng)域，對(duì)《著作權(quán)法》中關(guān)于無(wú)人繼承的作品歸于國(guó)家或集體組織的規(guī)定進(jìn)行修改。

注釋?zhuān)?/p>

（1）《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十九條，2010年4月1日施行。

（2）《中華人民共和國(guó)繼承法》第三十二條，1985年10月1日施行。

（3）歐盟在2012年10月27日于《官方公報(bào)》正式公布的 《歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)關(guān)于某些孤兒作品準(zhǔn)許使用的指令》（簡(jiǎn)稱(chēng)“孤兒作品”指令）（Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works）。

（4）參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修改草案第三稿）。

［1］馮曉青.知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則之探討［J］.江淮論壇，2011，（2）.

［2］周艷敏，宋慧獻(xiàn).版權(quán)制度下的“孤兒作品”問(wèn)題［J］.出版發(fā)行研究，2009，（6）.

［3］李鵑．論抵押與質(zhì)押的區(qū)別——兼評(píng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保方式的合理定位［J］．中國(guó)海洋大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（1）．

［4］王宏軍．論作為排他權(quán)與支配權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)——從與物權(quán)比較的視角［J］．知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2007，（5）．

［5］趙銳.論孤兒作品的版權(quán)利用 ［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012，（6）.

［6］龍井瑢.對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)擴(kuò)張的反壟斷規(guī)制及新對(duì)策［J］.河北法學(xué)，2011，（1）.

（責(zé)任編輯 夢(mèng) 瑋）

D923．41

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：1001－862X（2013）04－0133－005

李致（1992—），女，南京師范大學(xué)法學(xué)院，主要研究方向：民法學(xué)。