行政正當性證成的模式及其范式轉化

黃海諾

（華東政法大學，上海200042）

任何事物都具有證明自身正當性①“正當性”，也稱“合法性”或“合理性”，是英文“Legitimacy”的中文譯義。目前國內學界對于這幾個詞一定程度上是混用的，并沒有明確的界分。為與行政法中使用的“行政合法性”“行政合理性”這些概念相區分，本文一律選用“正當性”一詞。而文中所使用的一些具有約定俗成的概念，諸如“合法性危機”等將仍作保留，代之引號加以標注。的哲學傾向，這是維護事物自身存在再天然不過的事。而權力更是急于做這番自身正當性的證明，愈是天衣無縫的辯護，愈能使其為眾人所信服進而免受潰爛崩壞的危機。啟蒙思想家盧梭便認為：“即使是最強者也決不會強得足以永遠做主人，除非他把自己的強力轉換為權利，把服從轉化為義務。”［1］即權力必須經由正當性轉化為“最強者的權利”，才能維護自身的統治。韋伯也指出：“任何統治都企圖喚起并維持對它的合法性的信仰。”［2］這里所說的“合法性”與正當性本質上無異，即政治統治需仰賴權力的正當性根基贏得人們內在性的服從。這種內在性的服從在哈特看來是持“內在觀點”的人們所具有的，他們是“接受規則和自愿合作以維護規則，并因而從規則的觀點來看待他們本人和他人行為的人”。［3］在與富勒等人的論戰中，哈特最終承認了“最低限度的自然法”。“最低限度的自然法”本質上是權力正當性的回歸，其在一定程度上構成了“持內在觀點”的人們的信仰基礎。顯然，權力的正當性一直是學者孜孜不倦加以探究的問題。

然而，自20世紀以來，人們卻無時無刻不感覺身處“禮崩樂壞”的時代困境之中。在這種“社會失序”的情境下，最引人關注的便是“合法性危機”的問題。哈貝馬斯認為：“合法性危機”是資本主義的主要危機，在他看來隨著資本主義國家干預的興起和發展，資本主義社會的經濟危機得到了一定程度的緩解，但是這種危機進而轉嫁到政治領域和社會文化領域，而“由于國家權力媒介是用法律形式建構起來的，因此，政治秩序依靠的主要是法律的合法性要求。也就是說，法律不僅僅要求得到接受，或者說，法律不僅僅要求得到實際承認，而且要求值得承認。”［4］即權力的正當性來源于法律的正當性，但是隨著現代民族國家興起，權力的正當性與法律的正當性日益演化為“循環互證”的關系，一方面權力的正當性仰賴法律的正當性基礎，另一方面法律的正當性又需建立在權力正當性的基礎之上。這種“循環互證”的關系在行政法領域表現得最為明顯，并且隨著行政權力的擴張，傳統的行政正當性證成模式日趨乏力，亟待新的模式加以轉化。

一、有限行政原則奠定行政正當性證成之向度

西方的政治體制一般建立在三權分立學說的基礎之上，該學說主張立法權、行政權、司法權分立，三者互相監督、制約平衡。從歷史上看，分權思想古已有之，最早可以追溯到古希臘。亞里士多德將議事、行政、審判視作政體的三要素，這基本上具有了現代國家權力屬性的原始雛形。現代意義上的分權思想最早來源于洛克，他主張將立法權、行政權與外交權分立，但實質上這只是立法權與行政權的“二權分立”。孟德斯鳩將洛克的學說進一步發展，他認為：“每一個國家有三種權力：（1）立法權力；（2）有關國際法事項的行政權力；（3）有關民政法規事項的行政權力。……我們稱后者為司法權力，而第二種權力則簡稱為國家的行政權力。”［5］155這被認為是近代三權分立的最早學說。按照孟氏的說法，三權分立就是將立法權、行政權、司法權分屬三個不同的國家機關，而不能將權力集中在一個人或一個機關的手中，因為“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。”［5］154他主張立法權由議會享有，行政權由君主掌握，司法權由法院行使，從而使三種權力相互制約均衡進而實現保障人們權利和自由的目的。孟氏的學說后為美國的潘恩、杰佛遜等人發展完善，他們提出了較完整的層次分權構建理論并廣泛運用于美國的實踐，最終建立了美國分權制衡的國家政體。

從三權分立的理論中，我們可以發現西方傳統政治體制基本上蘊涵了這樣的屬性，即三種權力在“質”和“量”上均應程度相當，否則三種權力將難以實現真實的制約平衡。理論上說，三權分立理論構建的政體模式應如同一個等邊三角形（如圖1），立法權、行政權、司法權分屬三角形的三個頂點。它們相互分立、制約平衡，有效維護了政權的穩定性。而其中行政權、司法權的正當性基礎均來自立法權。為進一步論證國家立法權的正當性來源，我們可以用三棱柱（如圖2）來說明整個國家政體的構建模式。如圖2所示，國家權力和人民權利分屬三棱柱的上表面和下表面，其中國家權力包含了立法權、行政權、司法權三種權力，公法的構造就是通過人民權利限制國家權力，將國家權力壓縮到上表面維度，以防止國家權力的濫用，從而使人民權利獨享三棱行的內部空間，實現保障公民的權利和自由的目的。從正當性角度來看，立法權一方面構成行政權和司法權的正當性基礎，另一方面又需要從人民權利中獲取其正當性資源。在西方，一般通過代議制民主證成其國家權力的正當性基礎。

在這樣的政治體制模式中，法律強調行政的有限性，即通過人民權利在立法權上的表達來實現對行政權的干預與控制。韋德就認為：“行政法的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。無論如何，這是此學科的核心”。［6］在這一控權理念的指導下形成了“有限行政”原則，或稱“無法律則無行政”原則。這一原則要求行政應當是有限而被動的，其活動的場域局限于法律賦予的疆界之內。任何法律授權之外的行政行為都有可能面臨“行政違法”的風險。由此我們可以看到：“行政法的傳統模式將行政機關設想為一個純粹的傳送帶（Transmission Belt），職責是在特定案件中執行立法指令。不受選民控制的行政官員對私人自由的侵入，由該模式予以了合法化，所采用的方式是確保此類侵人受命于一個合法的權力來源——立法機關。”［7］

二、行政法兩大原則構建行政正當性證成之框架

（一）行政合法性——行政正當性證成之基本結構

在有限行政原則的有效指引之下，行政正當性首先要符合行政合法性的要求。這里所說的行政合法性是一個狹義的概念，是指行政行為的合規則性。行政合法性原則是形式法治的基本要求，為各國行政法所采納。英國的行政合法性原則一般包括越權無效原則和自然正義原則。根據這兩項原則，越權行政行為不具有法律效力，且行政行為的作出需聽取對方意見，同時“任何人不能做自己案件的法官”。［8］在美國，行政合法性原則內含了基本權利原則和正當程序原則。根據基本權利原則，任何法律、行政行為、司法行為只要違背人類固有基本權利便不具有約束力；正當程序原則則意味著“不能在對有關當事人警戒其行為界限，在接受最終裁決前沒有給他提供一個反駁機構裁決的機會的情況下，剝奪其生命、自由以及財產權。”［9］法國確立的行政法治原則要求行政行為必須有法律依據且符合法律，同時行政機關必須通過自己的行為使法律得到實施。［10］德國關于行政合法性的要求與法國相仿，其規定一切行政行為均須服從法律，并且其實施也必須符合法律的授權。形成法律規范的能力，法律優先及法律保留原則構成了法治的三部分內容。［11］日本行政法的合法性原則規定了法律保留原則、法律優先原則、司法救濟原則。［12］這三大原則基本上構筑了日本行政合法性原則的框架。

在我國，行政合法性原則也貫穿了行政法的始末，其構成了行政法的一項基本原則。胡建淼教授認為我國的行政合法性原則包含了如下要素：第一，行政主體的行政職權由法設定與依法授予；第二，行政主體實施行政行為必須依照和遵守行政法律規范；第三，行政主體的行政行為違法無效；第四，行政主體必須對違法的行政行為承擔相應的法律責任；行政主體的一切行政行為必須接受人大監督、行政監督和司法監督。［13］歸納起來主要涉及了依法行政、合法行政、越權無效、違法責任、監督等原則。

可以說，合法性原則在證成行政的正當性上起到了舉足輕重的作用，其基本框定了各國行政正當性證成模式的基本結構。同時，合法性原則有效限制了政府的權力，是形式法治的重要體現，為建立法治政府貢獻了重要力量。

（二）行政合理性——行政正當性證成之重要補充

作為行政合法性原則的重要補充，行政合理性在證成行政正當性上亦功用頗多。由于行政權力在本質上是主動的執行權，需要直接面對紛繁復雜的現實情境，若消極依法行政勢必會使行政效率大大降低，進而形成“規則綁架行政”的危機。囿于此，各國都有適當為“行政松綁”的規定，從而鼓勵行政能動行為。但與此同時，各國都無一例外地援引行政合理性原則復歸行政正當性的證成。也就是說在傳統的三權分立體制下，行政合理性原則是行政合法性原則的重要補充，其共同維護有限行政理想的實現。

英國的行政合理性原則主要針對行政自由裁量權，是對自由裁量權可能引發的行為恣意作出的限制。該原則要求行政機關作出的判斷、考慮、動機等都應合理，其所實施的行政行為不得專橫和反復無常。自由裁量權既可能涉及作出具體決定的行為，也可能與依議會授權委任立法的行為有關。為有效控制其所授委任立法權，議會要求政府嚴格遵守合理性原則，否則行政行為將認定為無效。美國的行政合理性原則與英國原則也是相通的，其適用的范圍廣泛，要求也十分多樣。該原則不僅適用于一般的自由裁量權領域，還擴展到法律解釋、法規制定等領域；不僅要求行政行為的內容合理，而且還要求行政行為的步驟、方法等也應符合合理性的要求。德國行政法中規定了比例原則，該原則內含了妥當性原則、必要性原則、均衡性原則。［14］這些原則本質上與合理性原則相當，可以被認為是德國行政法上關于合理性原則的規定。

我國對行政合理性原則學界上有爭議，尤其是對其是否實際上發揮基本原則的作用產生了質疑。例如有學者認為：“作為行政法基本原則的合理性原則在中國已經確立并發展了二十多年，但很大程度上僅僅是書面意義上的確立，并未發揮作為行政法基本原則應該發揮的作用，在行政法治實踐中近乎處于虛置的狀態。”［15］從立法上看，我國《行政訴訟法》第五十四條第四款規定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”也就說司法機關可以對行政行為的合理性進行審查。但是《行政訴訟法》第五條又相應規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這就導致了行政合理性原則在實踐中被虛置。

總體而言，行政合理性原則與有限行政理念一脈相承，仍是對于政府行政權的限制。尤其需要強調指出的是，在傳統的行政體制中，行政合理性原則的地位仍從屬于行政合法性原則。在行政正當性的證成模式中，首要達到的目標是合法律性，唯有在少量的無法律涉足的自由裁量權領域內，合理性才有其生長的空間，合理性原則作為合法性原則的重要補充而存在。因此可以說，傳統的行政正當性證明本質上是合法律的證明，合法律規則往往就意味著行政正當性基礎的存在。

三、行政正當性傳統證成模式的現代困境

如前文所述，行政正當性證成的傳統模式以有限行政為基調，從限制行政權力的角度運用合法性、合理性兩大原則構筑了其基本框架。從正當性來源看，行政正當性的證成圍繞立法權展開。以人民權利控制立法權，以立法權制約行政權和司法權，從而有效制約行政權和司法權。但是，20世紀的歷史告訴我們，行政權天然具有擴張的本性。在三權中，“行政權一枝獨秀”，其優越地位是無法想像的。德沃金指出：“沒有哪個國家已經或能夠做到公民對官員的完美控制、公民之間完美的政治平等或不受非理性玷污的政治對話。”［16］一方面，我們不得不承認這種擴張是一種歷史的必然，社會公益、福利、秩序等理論為行政權的擴張作了很好的辯護。事實上，我們確實需要這種擴張，甚至也無時無刻不在助長這一擴張。另一方面，在行政權力大舉擴張的當下，圍繞立法權展開的行政正當性傳統證成模式顯然已經乏力非常，這使得國家權力向人民權利展開了新一輪的較量，若不能建立有效的合法性證成模式，國家權利將成功擠占人民權利的空間，人民的權利和自由將難以保障。

（一）行政權擴張后的新內涵及其影響

行政權的擴張主要表現為行政權不再僅是消極的執行權，或者說行政權的能動性消解了嚴格三權分立下的模式，而使行政權兼具立法、司法的諸多屬性。由于現代行政的復雜性及專業化程度日漸凸顯，傳統的議會立法不得不通過授權立法的方式將立法權下放到行政機構內部，使得行政立法權大量存在，進而逐漸消融了傳統行政正當性證成的渠道。①從世界各國的立法情況來看，現代國家中行政立法的比例已遠超議會立法，行政法規在一國的法律法規數量中占到絕大部分。根據學者2011年3月5日的統計，我國法律占比為0.90%，政策（包含了行政法規、部門規章、團體規定、行業規定、軍事法規、軍事規章等）占比為99.10%。法律與政策的數量比例為1：110。參見：邢會強.政策增長與法律空洞化——以經濟法為例的觀察［J］.法制與社會發展，2012（3）：117-132.而行政自由裁量權的大量存在又進一步加劇了行政的擴張，使行政權力的監督日趨疲軟。

如圖3所示，行政權的擴張，使得原本呈等邊三角形狀的三權分立模式異化為鈍角三角形模式，在這一模式中，無論是行政權還是司法權，都無法從立法權處獲得充足的正當性來源。這一結構將使原本的民主政體之平衡結構被打破，國家權力與人民權利之間的沖突將加劇，不利于秩序的穩定。進一步分析，我們將發現，傳統正當性來源的渠道事實上面臨諸多障礙。如圖4所示，行政權的大舉擴張使其從立法權處獲取充足的正當性顯然已經不可能，而代議制民主的天然缺陷又一定程度上使正當性在從人民權利注入立法權的過程中遭遇減損的危機。這樣一來，行政正當性從立法權處獲取的正當性將十分有限，若沒有新的正當性證成模式牽制，行政權乃至整個國家權力的重心將進一步下移并擠占人民權利的空間。

（二）行政正當性傳統證成模式的危機

由上我們可以看到，傳統正當性證成模式建立在國家權力尤其是行政權力與人民權利相互對抗的基礎之上，但這一基礎事實上已隨著社會的變遷發生了相應的改變。但是正如學者所言“意思自治原則、契約自由原則的衰落與行政權擴張說明了私權利對行政權從排斥到需要的矛盾運動過程。私權利似乎在任何情況下既需要行政權，又排斥行政權。”［17］人民權利對行政權這種“又愛又恨”的態度是傳統行政正當性證成模式遭遇潰敗的最主要原因。昂格爾指出現代社會中出現的合作主義消解了國家與社會的界限，因此：“早期的國家與社會區別的種種特點一直就更像是一種幻想而不是現實了。”［18］顯然，在現代社會中，傳統三權分立體制建立的“二元基礎”遭遇了嚴峻的挑戰，國家與社會之間界限的逐漸消融使得人們難以離開國家而獨善其身，由此助長了行政權力的擴張。但是行政權的擴張反過來又加劇了人民權利與國家權力的內在二元性割裂，由于傳統行政正當性路徑的阻塞，一定程度上助長了國家權力將人民權利排除在外的種種可能。現代社會普遍存在國家與人民間這一“外在融合內在割裂”的歷史悖論。

除傳統正當性證成模式的根基發生位移以外，司法權牽制力的弱化也使行政合法性證成更難以達到。司法權的牽制力通過司法權對行政權的監督取得，但是隨著行政立法和行政自由裁量權的擴張，司法權對行政權的牽制顯然也乏力非常。在行政立法數量眾多的現代國家中，法院援引的法規中很大一部分便是出自行政之手，這使得即便行政合規則性是通過司法程序獲得了確認，也不能完全證成行政的正當性。而行政自由裁量權的存在使得行政領域中出現了很大模糊的“真空地帶”，司法權是很難干預其中的。這樣一來，行政正當性的來源便愈顯貧乏。

四、行政正當性證成的范式轉化

傳統行政正當性證成模式在現代社會遭遇危機，因此其亟待完成自身范式的轉化。從各國的實踐中，我們大致可以發現以下做法。

（一）通過行政權的自我控制求取傳統正當性證成模式的復位

既然行政正當性證成的傳統模式日益乏力的主要原因是行政權的擴張，那么為該模式發揮其原初的功用就應該從限制行政權上入手。而由于立法權和司法權在制約行政權上功力大不如前，行政權就需自己管束自己，簡稱行政的自我控制。學者指出：“所謂行政權的自我控制，是指行政權在運行過程中通過其內部的各種機制進行調節，使內部的各種關系得到合理搭配、和諧共處，并在發生阻滯的情況下通過內部的救濟機制便可排除運行障礙的行政權控制形式。”［19］這種行政內部機制的協調一方面有利于行政權的順利行使，另一方面又有利于行政權內部的監督。具體而言，行政的自我控制首要強調的是行政權內部的再分權。托克威爾指出“如果政府集權和行政集權結合起來，那它就要獲得無限的權力。這樣，它便會使人們習慣于長期和完全不敢表示自己的意志，習慣于不是在一個問題上或只是暫時地表示服從，而是在所有問題上天天表示服從。”［20］為避免這一結果的產生，有必要在三權分立的基礎上對不斷擴大的行政權施行再分權。施行部門首長負責制、上位機構與下位機構的監督與制約以及平行機構間的相互制衡等模式。通過這種再分權模式達到行政權的內部監督，進而有效遏制行政權的過度膨脹。

可以肯定這種模式一定程度上是對行政權的有效監督，但并不能從本質上遏制行政權的擴張，因此僅憑行政權的自我控制是無法達到行政正當性證成模式復位的效果的。行政權的擴張一方面是行政權施行過程中的事務性擴張，另一方面是行政權在其屬性上的擴張，這種擴張使其兼具了立法與司法的諸多屬性。因而，行政正當性的證成仍需多方面的因素介入。

（二）引入社會控權模式提高行政立法的正當性基礎

社會控權模式的思路與傳統行政正當性的思路差別不大，均建立在人民權利對抗國家權力的基礎之上，但是考慮到傳統模式中合法性的路徑已發生阻塞，因此有必要“另辟蹊徑”。該模式繞開傳統模式中議會立法權這一環，直接由人民權利處獲取行政性的正當性資源。如圖4所示，現代社會中的行政權和司法權都相應將人民權利直接吸收進來，獲取新的正當性來源，從而充足自身的正當性。這一做法主要體現為：在行政立法領域，將議會立法的相應模式援引進來，加大行政立法的民主化，以公眾參與證成行政立法的正當性。例如在英國，法律上并沒有規定行政立法需要舉行聽證，但是實踐中行政機關進行咨詢的義務卻廣泛存在。而針對委任立法法律一般都規定了向咨詢組織或者有關人員咨詢的程序，倘若該程序是強制性的，沒有咨詢將會導致委任立法無效。［21］正如學者指出的那樣：“行政立法應該是多元利益表達整合而成的公共產品，這意味著立法過程就是一種集體行動的邏輯。”［22］也只有公眾的參與、民主的表達，行政立法的合法性才有可能得到證成。

但是，這種以民眾參與為出發點的社會控權模式在實踐中仍遭遇諸多問題。如何使人民權利在行政立法領域得到有效的表達是當下需要考慮的問題所在。行政立法提案權、聽證權、監督權均應有效地落實到人民手中，否則這種社會控制模式并不能根本性證成行政立法的正當性。

（三）以正當行政程序保障行政正當性的實現

在保證其合法性來源的同時，行政的正當性仍需由正當程序加以保證。這一點無論是在傳統行政正當性證成模式中還是當下都顯得十分重要。正如學者所說：“當今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應該有他們自己的正當程序，盡管他們也許并不使用‘正當程序’這個稱謂。”［23］可見，無論時代如何變遷，行政正當性均需要以正當程序作為后盾。需要強調的一點是，這里的正當程序不僅強調“程序”，也應該強調“正當”。我們清楚地看到，在一個民主自由的國度里，僅僅依靠程序辦事是不足以證成行政的正當性的，而還需仰賴程序的正當性。

在援引社會控權模式復歸行政合法性的大背景下，正當程序至少應該包含以下要求：

第一，保障利益代表的平等參與權。要保證各利益能夠進行有效地協商，必須在程序上保證他們的平等地位，否則協商將很難達成。事實上，在價值多元化的當今社會，協商的達成已很難仰賴共同價值作為基礎，因此有必要建立協商的平等機制和一切可能預防和排除非理性因素干擾的長效機制。

第二，確保決策的理性選擇權。在保障平等參與權的基礎上應確保作出決策時綜合考慮各利益代表的利益，在協商妥協的基礎上達成理性的選擇。同時以“說明理由”制度監督決策的理性化程度。確立決策公開制度，以決策的公開透明保證決策的公平性。

第三，建立公眾參與的支持制度。這一制度要求保障公眾的參與權，使公眾有能力參與到行政決策的過程之中，以促進參與的廣泛程度。通過提高參與的公眾基數來證成自由裁量的民主基礎。由于各個利益主體在社會資源地位等事實之不平等，不僅多數主體參與的可能性大為降低，而且參與主體亦可能出現明顯的“能力懸殊”。為此，有必要建立相應制度，例如建立“公益代表制度”保障弱勢群體參與權等。

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