社會變遷視角下的行政權介入私權的界限研究

曾志華

（西南政法大學，重慶 401120）

在 “私有財產神圣不可侵犯”的傳統觀念視域下，行政權對私權的干預是被絕對加以排斥的，其任何一種介入都意味著對私權的侵犯。然而，伴隨著時代的變遷，在19世紀末20世紀初，這種現象或傾向有了很大的改觀。由于社會化大生產的要求，過去那種私權絕對保護理念，相應地轉變成了相對保護。而伴隨著行政權的日益擴張，行政行為活動范圍的不斷擴大，導致行政權對私權的介入不僅成為可能，同時亦為時代發展所必要。可以說，現代行政一個顯著的特征就是行政權對私權的介入。但正如法國啟蒙思想家孟德斯鳩所言：“一切擁有權力的人都容易濫用權力，這是一條亙古不變的經驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！保?］因此，即使在近現代，這種行政權對私權的介入必須是有界限的，即只有在事實清楚、證據確鑿的情況下，依據法律的授權才能夠介入私權。這個行政權介入私權的界限，可以說是行政權得以有效運行的邏輯起點，也是保障公民權利的前提條件。然而，當社會步入到貝克所描述的風險社會之后，頻發的環境污染事件和食品安全事故給人們帶來的恐慌充分說明，原有的應對體系已經失靈，為了應對不可預知的風險可能帶來的災難性后果，國家職能從消極的危險排除轉為積極的風險預防，傳統自由法治國時代的行政權介入私權的界限也隨之出現了相應的變化，即為了預防風險行政權可能在 “事實不清楚”的情況下介入私權以適應風險規制的需要。但這帶來了另一個危機：在這個充滿風險的世界，規制主義甚囂塵上，那個全能的 “利維坦”再次和我們親密接觸，以風險有效控制為目的的風險規制可能帶來的潛在的權力異化的憲政危機。而這一危機的避免一直是行政法的目的。

一、傳統工業社會中行政權介入私權的界限

在近代資產階級自由主義時期，由于西方國家普遍奉行的是 “私有財產神圣不可侵犯”，強調 “個人主義絕對所有權”等觀念。比如， 《法國民法典》第545條就明確規定：“非因公益使用之原因且事先給予公正補償，任何人不得受強迫而讓與私有權?！币蚨谶@一時期，私權是排除任何形式的行政權的介入的，行政權的任何一種介入都會被當作是對私權的侵犯。或者正因為以上因由，近代法治國家普遍奉行的一個普遍準則就是依法行政，其最基本的含義就是行政必須服從國會法律。這也和當時的歷史背景不無關系，在資產階級國家初期，新興的資產階級主要是在國會占優勢，而政府行政部門依然是封建貴族的勢力范圍，新興的資產階級希望通過國會制定的法律來對抗、來限制政府中封建貴族的勢力和影響，再加上當時的社會經濟發展的現實，以及受亞當·斯密的自由放任理論的影響，政府的主要職能就是稅收和維護社會秩序，即學者們歸納的 “秩序行政”。具體來說，正如弗里德里克·馮·哈耶克在作相關論證時所指出的那樣，小規模的政府，最能促進經濟繁榮、社會改革以及政治民主 （Friedrich Von Hayek1967，1976）。在近代這種消極行政模式下，行政權行使的范圍是非常有限的，僅限于對立法機關的絕對服從。各國都通過立法的形式以例舉的方法明確規定行政權的范圍，只有這樣才能防止行政權對其他權利和權力的無限侵犯?！斑@個時期的行政，原則上除外交、國防外，被認為是為維持國民生活最低安全與秩序的維持秩序行政和以此為目的的財務行政，而且也被限定在必要的最小范圍內”［2］。當時，可以說 “管得越少的政府越好”，乃系多數國家人們頭腦中根深蒂固的理念，但在理論上分析，這僅僅只是與自由放任經濟觀念相應。到了19世紀末20世紀初，隨著西方社會經濟的高速發展，經濟危機爆發，世界各國的情勢都發生了巨大變化，傳統的亞當·斯密的自由放任理論以及相應的制度設置的局限性都日益暴露出來，凱恩斯的國家干預理論受到了歡迎，人們對于公共管理的需求增加，政府的職能也就相應的擴大，政府開始對經濟、科技和環保經濟等日益增多的各個領域進行積極干預和調控。尤其在二戰以后，著眼于 “福利國家”的打造與實踐，人們的觀念發生了巨大轉變，權力與權利似乎不再是水火不相容，而是具有一種正關聯性。在防范行政權濫用的同時，也需要一個有效的政府來保障人們的社會經濟生活。也正因為此，主流行政模式也就從傳統的 “秩序行政”走向 “給付行政”，學者研究的重心從單純的制約權力轉向了如何在權力與權利之間尋求一個平衡。

上述行政模式的變化，體現在法律上，首先就是在過去的平等主體之間的私權自治領域出現了一定程度的公權，行政權介入到了私權之中，進行一定程度的干預。按照日本學者美濃部達吉的觀點，那就是 “不單使違反限制之個人相互間的法律關系為無效，且進一步以國家的權力科違反者以公法上的制裁”［3］。其次，雖然行政權已開始介入到私權，但這種介入是有限度的，即一項權力的設置，只有在為維護社會秩序所必需時才是合法的。今天人們對公權力的質疑與西方自由主義之間有著某種內在的聯系，按照自由主義的觀點，任何對自由的限制都需要加以嚴格的證成。自由主義者常常以為，“社會惟一關注的自由限制是那些侵犯原已存在的公民權和財產權”［4］。甚至，他們當中的極端者是極力說服我們相信，那些所謂的國家利益都是虛幻的，正如亞當·斯密所認為的那樣：“每一個人，在他不違反正義的法律時，都應聽其完全自由，讓他采用自己的方法，追求自己的利益，以其勞動及資本和任何其他人或其他階級相競爭。”［5］因此，行政權力不應介入到個人領域中的，在這里應該是個人自治、私權神圣不可侵犯的，即使出于某種需要，行政權力應自覺地節制、縮小。即使人們對于公權力如此緊張，然而卻不再是不要公權力，而是期望公權力能夠嚴控在一個界限內，不至于濫用，因為“絕對權力導致絕對腐敗”。

基于如上考慮和擔憂，當時各國的普遍任務就是在承認需要政府部門的某些公權力介入的同時，如何尋找行政權介入私權的那個平衡點乃是其重中之重。在本文，我們將這個 “平衡點”，稱為界限。之所以用 “界限”一語，乃主要在于 “界限”這個詞主要意指事物之間的分界。即我們既不主張 “萬能政府”，也不支持 “無政府論”，我們承認出于某種需要，行政權可以適當的介入私權，只是這個介入應該是有界限的，到了這個分界點，權力就不能再進入私權領域。

一直以來，學界普遍認為只有在事實清楚、證據確鑿的情況下，行政機關才可以采取相應的措施介入到私權領域，否則就是違法行政。即使是德國法上的 “預測決定”，也是基于相關事實的認定，而非憑空想象。必須盡可能地確定損害發生的可能及其程度。盡管結果不能確定，但是其支撐證據是可以確定的。只有這樣在個人權利和國家干預之間劃出一條相對明確的界限，才能有效防止行政權介入私權，盡可能的保障私權利。

二、風險社會中行政權介入私權的界限

當人類社會逐步進入到貝克所描述的 “風險時代”以后，上述行政權介入私權的界限似乎也已經開始變得不合時宜了。早在20世紀80年代德國社會學家烏爾里?！へ惪司驮谄?《風險社會》一書中提出風險社會理論，他認為現代社會是一個風險社會，社會中充斥著各種風險，那些財富的創造者們同時也在制造各種風險，囿于知識的局限性，很多風險難以被認識到，其中一些風險對于人類而言甚至是致命的。人類就這樣伴隨著這顆不定時炸彈生存著。“那些生產風險或從中得益的人遲早會受到風險的報應。風險在它的擴散中展示了一種社會性的 ‘飛去來器效應’，即使是富裕和有權勢的人也不會逃脫它們”［6］。

就目前的情況而言，不確定性風險的出現，已經成了工業社會和風險社會劃分的一個標識。貝克的一個對比形象地區分了二者，他指出，工業社會的 “推動力可以概括為這樣一句話：我餓！”［6］而風險社會的 “驅動力則可以表達為：我害怕！”［6］。貝克認為與工業社會比較，風險社會有兩個突出特征：一是具有不斷擴散的人為不確定性邏輯；二是導致了現有社會結構、制度以及關系向更加復雜、偶然和分裂狀態轉變。這些風險是現代化的產物，是人為的風險，這種風險與以前的自然風險明顯不同?？萍嫉母咚侔l展使人類能夠相對控制一些傳統社會所面臨的不確定的風險，比如洪水、旱災、地震之類，現有的科技水平已使我們能進行相對準確的預測并在一定程度上加以預防。然而縱觀全球，現代社會的風險較多的是一種人為風險，它具有極大的不確定性 （uncertainties），這種風險已經超出了人類的控制。其未知的和意外的后果，已經成為了歷史和社會的主導性力量，如美 “911”、“禽流感”、“SARS”、“核泄漏”、“印尼海嘯”等等，讓整個世界陷入了恐慌，我們已經無法單純的用數字來精準的計算出我們將要面臨的風險，這種風險已經超出了時空的限制，它不再局限于某個地域，其影響是全球性的；它的危害對象不僅僅是當代人，也包括我們的子孫后代?？梢院敛豢鋸埖卣f，這種“全球性的危險或威脅”（global dangers or threats）稍有不慎，帶來的就是地球上所有生命的毀滅。

而此時，我們再來反觀秩序行政下國家的任務，其主要是局限于形成共同體秩序，依法規制相對人追求利益的活動，其中特別是干涉公民個人自由的侵害行政、狹義的警察行政、安全和秩序行政。現在指非專業的危險排除活動［7］。為了防止權力的濫用，法律要求有充分的根據方能采取行動，即使是對危險的排除，也要求必須以相關事實的認定、客觀經驗以及事理法則為基礎，通過對預測性因果關系的考察，認定損害的發生有相當的可能性。因此，行政機關在采取危險防衛的措施之前，必須盡可能基于確認的事實和可比照的類似案件的經驗，對未來事態的發展做出相當確信的預測［8］。

而與此相對，今天我們在面對如此復雜、隱蔽、難以預測的不確定風險時，由于認知的局限，很多時候很難對風險的危害有一個準確的判斷。此時政府對這個危害只有一個可能的預測，也就是在沒有明顯的證據證明這種危險的存在，但是危害又卻有可能發生。這時候行政權能否介入，如何介入，是風險社會給我們的一個巨大的挑戰。比如關于轉基因食品危害的研究，以我們現有的技術無法預測它所帶來的災難性后果，但人們很清楚這種毀壞將是不可逆的。轉基因食品作為一種新興的生物技術手段的產物，它的不成熟和不確定性，使得轉基因食品的安全性一直是人們關注的焦點，關于它的研究從它出現那天起就沒有停止過?！稗D基因食品的研究表明，耐除草劑的轉基因大豆，抗癌成份也減少了，抗蟲轉基因玉米在提高害蟲死亡率的同時也影響著益蟲的成熟，小動物吃了轉基因土豆會使內臟和免疫系統受損，那人呢……”［9］盡管種種研究表明了上述可能導致的危害后果，但是對于人類到底會因此遭受何種不利，卻至今無法從科學上給予一個肯定的回答。即便如此，現在歐洲很多國家也已經因為其可能的危害，而開始抵制轉基因食品上市。

通過上面的例證，我們可以發現在面對無法預測的巨大風險時，即使此時的風險是潛在的、不確定的，它只意味著一種可能性，但如果政府具有高度的風險意識，能夠及時地加以預防和管理，那么完全有可能阻止或延緩上述風險由潛在向現實轉化，減少危險發生的機率。即便風險發生了，也可以盡可能的減少其所帶來的負面影響和損失。因此，當我們的生活被那些有毒奶粉、蘇丹紅、禽流感等等這些風險所包圍的時候，我們要求行政法的轉型，要求必須結合國家和社會的力量，進行有效率的風險規制［10］。所謂風險規制，即意味著政府將要在大量因素均不確定的情況下采取行動。政府開始積極介入以防止可能的無法挽回的后果。正如德國行政法學者施托貝爾他們認為的那樣公共行政的重心已經經歷了從秩序行政到給付行政、從直接給付行政到間接給付行政、再從間接給付行政到風險行政的轉變；在當代社會，人們在信息社會享受的福利是以高風險為代價的。如何防范政治、經濟、社會等方面的潛在危險，有效應對危機，為公民提供安全的生活條件，成為國家的核心任務。一句話，就是從福利行政向風險行政轉變［7］。

風險行政是風險社會對于行政權行使的合法性的極大挑戰，因為此時，并沒有確鑿的證據來支撐這一行政行為，也就是說政府在沒有充分理由的情況下的基于防護性國家職能的風險行政將很容易侵犯公民自由。相較于過去人們普遍認同的那個只有在事實清楚、證據確鑿的情況下，行政機關才可以采取相應的措施介入到私權領域的這個界限，在面對風險防范的時候開始變化了或者說模糊了。而在現實中，這一變化實際上不僅導致了與傳統依法行政要求的“事實清楚”的緊張。同時，在不確定的情況下采取的措施如何遵守比例原則的約束，也非常值得懷疑［11］。

三、行政權的異化及其規制

綜上，隨著社會的發展，行政權的日趨膨脹，傳統“守夜人”時代有限政府理念下的行政權概念，已經無法滿足社會的需求，而相應的積極政府的理念已經走向了前臺。在現代，可以說政府的作用已不再只限制在秩序行政領域，開始通過積極的的介入社會，以幫助個體實現他們的最大潛能。雖然現在，行政權仍來源于憲法和法律的授權，但它的實際行使已遠遠超越了傳統的界限，具有極大的自由裁量權。尤其在進入風險社會之后，在面對風險可能帶來的嚴重后果時，那個界限已經不那么明確了，或許 “風險”與現實相去甚遠，此時的介入可能毫無根據，加上行政權自身的缺陷以及相關外部原因，使得當前行政權的擴張更加肆無忌憚，并最終導致了行政權的異化。這種異化帶來的危害若不能及早消除的話，一旦集中爆發，后果將會是災難性的。因此，必須對其進行合理地規控，以促其有效運行。正如吉登斯所考量的那樣，風險具有的嚴重后果不僅給人類帶來的是生態的災難和破壞。同時，就現代社會中的行政管理的日趨發展和程序化，相反給人類帶來的可能是極權主義的增長?！氨O督活動的日益加強反倒提供了許多民主參與的途徑，但是，也增加了壟斷暴力手段并把它作為恐怖工具的利益集團支配政治權力的可能性”［11］。

異化是德國古典哲學的一個重要術語，它是指主體在一定發展階段上，產生的對立面，變成與自己相對立的外在的異己力量［12］。在本文，筆者無意去探討哲學上的人本主義的自我異化，而是借用這個概念來論述風險社會中行政權在運行中出現的各種問題，比如行政權的不正當行使。換句話說，本文的 “異化”概念主要是指在應對不可預測的風險時，為了預防和管理風險，行政權打破了原有的界限在可能毫無根據的情況下介入私權，基于權力自身的擴張性以及人性的弱點，反過來損害公民自由的現象。這種異化主要表現在行政權在運行中脫離了本意，與行政權限、職責、職能的分離，超越了其權限范圍，走向了其對立面，原本維護公共利益的行政權成為其具體行使者滿足個人私欲的一種工具。其外在表現就是行政權的不合法行使，其極端表現就是行政腐敗［13］。即行政權的具體行使者利用手中的權力，非法獲取個人利益滿足一己之欲。目前，這種極端表現所帶來的嚴重危害，已經引起了大家的高度重視和反思。

所謂的行政權異化，實際就是指行政權的非正常行使，這種不正當行使的結果就是公民權益和自由被侵犯，民主與法治被破壞。這一非常狀態，在風險社會尤為明顯。其概因乃在于風險社會下行政權干預私權的界限的變化，即從過去的事后干預，發展至在應對風險時，在沒有支撐證據的情況下提前介入，突破了傳統意義上行政權的界限范圍，行政權運用的自由度越來越大，受到的牽制越來越小，其異化現象也日益凸顯，為保障公民自由與權利，對其進行規制具有重大的意義。筆者認為，規制風險社會行政權異化，主要從以下幾個方面展開：

首先，堅守以私法自治為首要考量。不管基于那種需要，行政權介入私權，最基本的前提依然是尊重私法自治。當然這并不是排除行政權介入，在私權行使有可能侵犯他人利益和社會利益的時候，或者基于公共利益的考量，是容許一定限度行政權的介入的，只是這種介入要有法律依據。

其次，嚴守行政權介入私權的界限。這個界限，依然是 “法無明文規定即禁止”，任何情況下行政權的行使必須依據法律，符合法律，不得與法律相抵觸。即使面對無法預測的風險，在事實不清楚的時候，為了防止風險可能帶來的危害，仍然需要行政權在介入前盡可能地提供相關的支撐證據，并且盡量客觀適當，合乎理性。

再者，必須遵循比例原則。遵循比例原則，即是要求對公民權利進行限制或采取不利舉措時，必須受制于公共利益的制約，并且行政權行使的手段和目的須成一定比例。換句話說，基于公共利益的目的，在對公民造成不利影響時，不能超過目的的價值范圍，即所追求的目的價值也不能明顯高于對公民所造成的損害的價值。在行政自由裁量權泛濫的今天，尤其是對于預防和管理風險時，行政權介入私權的界限變化的情況下，強調比例原則，對于公民權利的保護具有積極意義。

最后，必須堅持責任行政。就目前而言，我們的政府并不缺少權力，而是缺少責任，在行政權日益擴張的今天，責任的缺失是很容易出現權力異化的。責任行政，就是要求行政權介入私權時要對行為的后果承擔責任。為了克服行政活動中的無責任狀態，防止權力濫用，各種行政法律規范必須明確規定行政權行使的規則與程序，以及違反這些規則和程序所要承擔的法律后果。

總之，筆者認為人類在選擇行政權的時候就已經意識到了它是一柄雙刃劍，并且，他們一直都試圖在追求私權自由與行政權介入之間找到一個平衡。法治，作為現代社會治理模式的必然選擇，是實現這一平衡的最好途徑。它為解決行政權介入私權的正當性，以及介入的限度等問題提供了出路。在現階段，我們國家在市場經濟條件下，和其他國家一樣面臨著各種現代風險，在很多領域仍需要進一步研究行政權的全新介入和干預。我們既不能簡單地支持 “無政府論”，也不能依賴 “全能政府”。我們需要行政權的適當介入，但是我們也要看到行政權呈現出的擴張性趨勢，不僅要研究行政權介入私權的界限問題，而且要探討如何規制行政權的異化，從而實現既可以維護公共利益，又可以實現哈耶克所說的 “讓個人擁有一個確獲保障的私人領域”。

［1］［法］孟德斯鳩.論法的精神 （上冊） ［M］.張雁深，譯.北京：商務印書館，1986：151.

［2］［日］室井力.日本現代行政法 ［M］.吳微，譯.北京：中國政法大學出版社，1995：7－8.

［3］［日］美濃部達吉.公法與私法 ［M］.黃馮明，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：235.

［4］［美］豪斯曼，麥克弗森.經濟分析、道德哲學和公共政策 ［M］.紀如曼，高紅艷，譯.上海：上海譯文出版社，2008：193.

［5］［英］亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究 （上卷）［M］.郭大力，王亞南，譯，北京：商務印書館，1979：252.

［6］［德］烏爾里?！へ惪?風險社會 ［M］.南京：譯林出版社，2004：39，57，57.

［7］［德］漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法 ［M］.高秦偉，譯.北京：商務印書館，2007：30－31，3.

［8］陳春生.行政法之學理與體系 ［M］.臺灣：三民出版社，1996：183.

［9］轉基因食品的危害 ［EB／OL］.http：／／health.gmw.cn／2012－02／29／content＿3675031＿2.htm.2012－04－04.

［10］王澤鑒.危險社會、保護國家與損害賠償法 ［J］.月旦法學，2005（2）：73.

［11］趙鵬.風險規制的行政法問題——以突發事件預防為中心 ［D］.北京：中國政法大學，2009：45.

［12］李小偉.論公共權力的異化與制約 ［D］.太原：山西大學，2005：4－5.

［13］成昕.論我國行政權的輿論監督 ［D］.蘭州：西北大學，2006：18.