淺析我國民事訴訟非法證據排除規則

李吉超

（黑龍江大學法學院，哈爾濱 150080）

一、民事訴訟非法證據的基本理論

（一）民事訴訟非法證據的界定

民事訴訟非法證據排除規則的邏輯起點為非法證據，要準確把握民事訴訟非法證據排除規則的必要前提是首先要弄清“非法證據”的含義，這是必須要分析的基本理論問題。目前，學者們對非法證據概念的界定有兩種認識，即廣義和狹義。廣義的“非法證據”是指凡是不符合合法性屬性的證據。包含內容違反法律規定的證據，不符合法定形式的證據，證據取得時違反法定程序等非法證據。狹義的“非法證據”，只是指違反調查收集、提供證據的法定程序而獲取的證據[1]。

對民事訴訟非法證據概念的界定，我國證據學理論也從廣義和狹義兩個角度為民事非法證據下定義。廣義的民事非法證據主要包括:首先，取證主體不合法，即給定證據材料的主體不符合法律的規定，例如鑒定人根本不具備鑒定資格出具的鑒定意見;其次，取證形式不合法，即取得的證據材料的形式不符合法律的要求，例如保證合同、抵押合同等;再次，證據取得方法不合法，即取證主體的證據材料不能作為法院認定案件事實的證據，因為該證據材料取得的方法沒有法律規定，例如法院調查收集證據時，必須由兩人以上共同進行，但只是有一名書記員獨立調查，或本案應該回避的審判人員對案件進行證據調查;最后，取證程序不合法，即行為人在收集證據時，使用的手段、方式違反了法律的規定，例如為了獲得丈夫與他人通奸的證據，采用偷拍、偷錄等非法手段取得的證據。狹義的民事非法證據只包括取得方法不合法和取證程序不合法獲得的證據。理論界通說認為應以狹義的民事非法證據來探析我國民事非法證據排除規則。

（二）民事訴訟非法證據排除規則的內涵界定

李浩教授認為:“民事訴訟非法證據排除規則既應該包括實體問題，也應包括程序問題。實體問題要解決什么是非法證據，哪些證據歸屬于非法證據，程序問題則是要解決通過什么樣的手段來識別和排除非法證據。”[2]筆者認為，在我國確立民事訴訟非法證據排除規則中，民事程序與民事實體不能處于同一研究層面上，民事訴訟程序問題應處于相對重要的地位，民事實體問題處于次要位置，因為任何一個案件首先要通過一定的訴訟程序來研究剖析，如果只是在實體層面上定性分析，民事訴訟非法證據排除規則又怎么能更好適用到具體的每一個案件呢?進而煞費苦心確立的排除規則將變成空頭理論，它的存在其實就沒有實際意義可言，更何況程序和實體要配套設置才合理，不同的程序體制對實體上的排除有重大影響。因為，選擇不同的排除程序將直接影響到排除規則的實現，程序的選擇既能對證據排除規則強化，同時也會削弱證據排除規則。通過上述分析，筆者把民事訴訟非法證據排除規則定義界定為:在民事訴訟中，從實體法上判斷當事人及其訴訟代理人采取非法方式獲得的證據，是否可以作為證據，是否應予以排除證據之外，以及在程序上怎樣排除等一系列規則的總稱。

（三）民事訴訟非法證據排除規則存在的價值

1．保障公民的基本權利不受侵犯和維護憲法尊嚴

在民事訴訟中，尋找案件真實性是民事訴訟的最終目標，通過訴訟活動促使當事人之間的權利利益得到平衡，達到案件未發生前的狀態。但如果證據取得手段剝奪了公民的基本權利來實現這一目標，并且法院又將該種證據作為判案依據的話，就表明法院為獲得判決無視公民基本權利受到侵犯的事實，與法治的宗旨相悖而行。在法治社會，公民以訴訟的方式去發現和還原案件的事實，訴訟的價值不僅要體現客觀真實性，還要讓實體利益可能受到訴訟影響的人或訴訟參與人享受到公平、公正的對待，使其作為人應該得到最基本的權利和尊嚴。民事訴訟法的制定和運用是以憲法為指導，民事訴訟法的運用要體現憲法精神，民事訴訟必須符合程序規定的設計來保障憲法賦予公民的最基本的權利得以實現。憲法賦予公民訴訟權利，保障公民以權利主體的身份獲得物質和精神方面的利益得到實現。但憲法對公民基本權利的賦予只是一種原則性的規定，然而，非法證據排除規則是民事訴訟法領域的規則之一，規定當事人所收集到的證據一定要符合訴訟法的程序規定，否則必將受到法律的否定性評價，即將其排除證據之外，這也算是以一種具體程序規則的方式對公民權利的補充性保障。

2．維護程序正義和實現實體公正

現代社會法治理念高度強調程序正義應當首先為實體公正服務。立法者在設計程序、司法者在操作程序時都要實現程序正義這個價值目標，程序正義實質上就是一種過程價值，通常在程序運作過程中有所體現，是一種判斷程序自身正義與否的價值標準。在保障公民基本權利不受侵害的同時，程序自身的正當性也要得到維護。從理論上看，程序的價值決定了裁判者通過公正的程序完成訴訟過程，這也是實現程序正義的基本原則，而不能為達到正確的裁判對公民基本權利視而不見，從而喪失了實體公正程序的價值。如果違法收集的證據仍然采信，這時存在兩種情形:其一，非法且虛假不可靠的證據。在這種情形下，采取該種證據不但違反程序正義的要求，而且也違反了實體公正的要求，該種證據必須予以排除。其二，非法但真實可靠的證據。采取此種證據雖然違反了程序正義的要求，但符合實體公正的要求，該種證據有利個別案件的審理，但從整體來看，該類是以剝奪公民的基本權利和違反程序正義為代價的，故而，為了維護和諧、法治社會程序公正的要求和保護公民合法權益的考量，在民事訴訟法中，非法證據排除規則的存在是十分必要的。

在現代法治國家中，立法者通過設立非法證據排除規則來排除利用非法手段獲得證據的證據能力，從而維護了訴訟程序的正義，遏制了以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定取得證據的行為，充分體現了法的實質意義上保障實體公正的實現。

二、民事訴訟非法證據排除規則存在的問題

（一）非法證據的判斷標準不明確

《證據規定》第68條中的“合法權益”沒有明確界定，范圍過于寬泛，到底包括哪些權益?該權益是法律明文規定的權利，還是法律應該保護的權益?是實體上權利還是程序上的權利?是憲法上規定的基本權益，還是也包括其他法律規定的權益?“合法權益”有沒有大小、多少之分?只是簡單地規定“侵犯他人合法權益”為標準，實踐中不具有可操作性，對侵犯他人合法權益與合法取證的區別沒有明確指明，界限比較模糊?！斑`反法律禁止性規定”界定不明確。針對“違反法律禁止性規定”仍然存在同樣的問題，從字面本身解釋，可以界定為當事人獲取證據的行為違反了法律對某個行為所做出明確具體的規定，還是包括法律的相關原則性規定?該處的“法律”到底包括哪些法律?只是指憲法和全國人大及其常委會制定的法律，還是包括行政法、地方性法規或規則?只要以違反法律禁止性規定的方式取得的證據就一律無效，還是存在例外情形?

（二）民事訴訟非法證據排除過于絕對化

雖然《證據規定》是以司法解釋的形式確立了民事訴訟非法證據排除規則，但實踐中仍然存在很多不足，譬如該規則規定過于絕對化，所獲得的證據材料都應一律排除并沒有給本來就缺乏取證權利程序保障的當事人留下多少合法取證的自由度，過度地排除某些關鍵性的非法證據，只會給實體公正的實現留下缺憾，并最終導致民事訴訟不能實現保護合法民事權益的根本目的。這樣常常會使案件陷入無法查清案件事實或證據不足難以審理的局面，有時候當事人有“啞巴吃黃連，有苦說不出”的感覺。因此，這種證據一律排除的規定并不科學，嚴重影響案件事實真相的發現，而且與司法實踐相脫離，更有悖于民事訴訟非法證據排除規則的完善發展。

（三）絕對嚴格的一律排除模式與現行證據收集制度不銜接

依《證據規定》的有關規定，當事人在訴訟中要承擔證明責任，且當事人是收集證據的主體。但現行《民事訴訟法》卻沒有規定當事人收集證據權利的保障程序，這也必然會給當事人造成舉證的困難，不利于當事人實體權利的實現。在我國目前的證據收集制度，非法證據一律嚴格地排除似乎是不妥當的，同時也不符合現有的訴訟環境和訴訟制度。因此，確立非法證據排除規則一定首先與相關的訴訟制度相銜接，特別是證據制度。證據收集制度是非法證據規定的前提，因為確立非法證據排除制度的前提是非法證據的產生，收集程序的不合法或非法又是非法證據產生的根本原因，所以，非法證據必須要與證據的收集制度相結合。正如臺灣學者李學燈認為:“惟在法治社會之定紛止爭，首以證據為正義之基礎，既需尋求事實，又需顧及法律上其他政策。認定事實，每為適用法律之前提。因而產生各種證據法則，遂為認事用法之所本?！盵3]他對證據規則的精心辟述，生動地說明了證據規則在訴訟法治和訴訟制度體系的重要性，同時也闡述了證據規則需要相關法律制度和訴訟法治的支撐。

三、民事訴訟非法證據排除規則的完善

（一）明確民事訴訟非法證據排除規則的判斷標準

從我國國情來看，當事人取證能力是很弱的，在取證比較困難的情況下，不應當過分嚴格地限制或約束當事人取證行為，民事訴訟非法證據的排除應持一種相對寬容的態度?！耙郧趾λ撕戏嘁妗敝皇谴_定證據非法性的基礎，獲取證據的行為不是只要是侵害他人合法權益，就一律排除。筆者認為這里應該區分侵害他人合法性的程度，當取證過程中只有輕微的違法性，或取證存在部分程序上的瑕疵，需要視情況而定，應該達到一種嚴重違法程度或者重大違法的程度。民事非法證據排除規則的標準定性為:重大侵害他人合法權益。筆者認為，“以違反法律禁止性規定”的“法律”不能寬泛的理解，為了給當事人一個良好而又寬松的舉證環境，此處的“法律”只能從狹義上理解，即全國人大及其常務會制定并通過的規范性法律文件，包含憲法、基本法律和基本法律之外的一般法律。因為在我國目前當事人的收集證據的能力本來就較弱，如果將“法律”作廣義的理解，則對于當事人來說，可能到處都有舉證的“雷區”[4]。

（二）建立民事訴訟非法證據排除規則的相關配套制度

1．以法律的方式設置民事訴訟非法證據排除規則

如前面所述，現在我國使用的民事非法證據排除規則是以最高院司法解釋的方式設立的，根本不符合我國現行立法法的規定，并且在司法實踐中也帶來了不少弊端，完善目前的民事證據制度是勢在必行。該規則屬于法律規則，應該在《民事訴訟法》中明確規定，以司法解釋的方式確立非法證據排除規則有悖法理，并且司法解釋只是司法機關獨立制定，并沒有被立法機關確認，從效力等級上就比其他立法機關設立的法律低，況且司法解釋本身也不一定解釋得具有科學性和可利用性。筆者認為，這么一項重要的規則不能簡單地以司法解釋的方式設立，需要修訂我國《民事訴訟法》，將非法證據排除規則設置在其中，這樣既符合立法法的規定，效力等級也與其他法律平等，在具體適用上也不會被認為等級較低而被摒棄?；蛘吡⒎ㄕ擢毩⒊雠_《民事證據法》。無論以哪種方式確立民事訴訟非法證據排除規則，都將會是解決民事訴訟法學界和司法實務界的很大難題。

2．建立當事人取得證據的保障機制

建立案外人違反證據義務的處罰機制?，F行民事訴訟法已經規定了對妨害民事訴訟采取的強制措施，但強制效果和執行性并不很明顯，因此案外第三人支持取證義務應上升為公民應盡的義務。筆者認為，法院簽發調查令制度可提倡，立法上可以分為三個階段來實行:（1）當事人或代理人提出申請;（2）法院審查后簽;（3）當事人或代理人執行調查令。如果證據持有人拒絕遞交證據，以妨礙民事訴訟行為處理，可以根據情節輕重，處以一定數額的罰款。

設置強制證人出庭制度。從各國考察可知，我國證人出庭率是最低的。法律規定證人出庭是一種法定義務，但并未對證人不出庭做出何種制裁措施，進而證人不出庭便成為司法實踐中的一大鴻溝。為了能夠完善民事訴訟非法證據排除規則，減輕取證阻力，建議在完善《民事訴訟法》或出臺的《民事證據法》設置證人強制出庭制度。

3．設置庭前排除制度

證據交換法官和證據審理法官分離?！蹲C據規定》中明確規定了證據交換由審判人員主持，但該處的審判人員指代不明，可以說是庭前審查的法官，也可以說是主審理案件的法官。將證據交換的法官和證據審理法官分離的一個好處便是不會因為法官在庭前對證據進行過質證，已經對證據有一定的認識，從而避免產生先入為主的情況。

明確證據交換案件的范圍。法律規定的重大、復雜、疑難案件或證據較多的案件，以及當事人申請交換的案件要進行證據交換。明顯沒有明確的證據交換案件的范圍，只是籠統地說了一些案件，何為重大、復雜、疑難?多少證據算是較多?這些詞語都是一種不確定的概念，會使一些本應該進行庭前證據交換的沒有進行交換，以至于有些非法證據仍然進入了訴訟程序，導致訴訟資源的浪費。因此明確證據交換案件的范圍，是設立庭前排除制度的先決條件。

[1]張永泉．論我國訴訟中的證據排除與證據禁止[J]．政法學刊，2001，（6）．

[2]李浩．民事訴訟非法證據的排除[J]．法學研究，2006，（3）．

[3]李學燈．證據法比較研究[M]．臺北:臺灣五南圖書出版公司 ，1992:112．

[4]羅斌．非法證據排除規則與民事訴訟[J]．人民司法，2003，（10）．