論刑事庭前審查程序的完善——以案卷移送制度的恢復為視角

湯景楨

（復旦大學法學院，上海 200438）

2012年3月，我國《刑事訴訟法》完成了第二次大修，其中對案卷移送制度的恢復引起了關注和討論。新刑訴法對案卷移送制度的重拾是進步抑或倒退，能否經得起歷史的再次選擇，對與其密切相關的庭前審查程序會有怎樣的影響。本文在回顧了我國公訴案件案卷移送方式的變革后，對在現有的刑事法治環境下恢復刑事案卷移送制度進行了理性的思考，并指出案卷移送的恢復為進一步改革和完善我國的刑事庭前審查程序提供了契機。

一、我國公訴案件案卷移送方式之嬗變

各國在公訴案卷移送方式上基本采取“起訴書一本主義”和“案卷移送主義”這兩種做法，分別為英美法系國家和大陸法系國家所采用。起訴書一本主義體現了當事人主義審判模式，其優點在于能有效防止法官預斷的產生，切實加強庭審，但易導致審前階段辯護人閱卷權的缺失和庭審效率的不高。案卷移送主義體現了職權主義審判模式，有利于保障辯護方的閱卷權和法官對庭審過程的有效掌控，但易使法官在庭前接觸案卷材料而形成預斷，導致庭審空洞化和審判不公。正因為這兩種移送方式各具優缺點，使得我國在設置公訴案件案卷移送方式時一直處于“糾結”狀態，一改再改，最終又回到了案卷移送主義。

（一）1996年刑訴法首次修改:從案卷移送主義到起訴復印件主義

1979年刑訴法要求檢察機關在起訴時將案卷材料和證據全部移送至法院。由于法官在庭審前已經對犯罪事實和證據進行過審查，對案件的爭議焦點和相關情況有所了解，因此在后面的庭審中，能有效控制庭審進程和提高庭審效率。然而，“……法官在審查公訴過程中所得出的有關案件可進入法庭審判的結論事實就等于法庭的有罪裁判結論，法庭審判事實上成為審查公訴結論的簡單確認。同時，主持庭審的審判長很難保持中立的地位和態度，因為他在審查公訴活動中已對被告人有罪方面的充分性和合理性深信不疑”[1]。因此，在對法官先入為主、庭審流于形式、混淆庭前審查和庭審任務、審判質量無法得到保證等質疑聲中，1996年刑訴法首次修改對公訴案件移送方式進行了重大變革，規定“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，應當決定開庭審判”。這一被戲稱為“復印件主義”的公訴方式其立法初衷是良好的，“一方面是為了排除法官的預斷，避免先定后審，防止庭審走過場，以保障程序的公正性;另一方面，考慮到目前我國法官的整體素質、業務水平以及訴訟效率等問題，法律又不禁止法官庭前對主要證據的接觸”[2]。

（二）2012年刑訴法再次修改:從起訴復印件主義重回案卷移送主義

經過十多年的實踐，由于缺乏相關制度的配套，起訴復印件主義并未達到當時的立法目的，其實施效果也不盡如人意。徒具形式意義的復印件主義不僅未能有效改變當時被視為案卷移送主義的弊端，而且還孳生了一些新的問題，主要表現為:未能徹底排除法官預斷;限制了辯護律師的閱卷權;缺乏對公訴權的有效制約;為檢察官在庭審過程中制造“突襲裁判”留下了空間;不利于節約司法資源，提高訴訟效益。正是復印件主義存在著種種問題，在1996年刑訴法實施期間，理論界再次呼吁對公訴案件的移送方式進行改革。“除了保留復印件移送主義的觀點之外，相對于選擇案卷移送主義，主張選擇起訴狀一本主義，并輔之相關的改進的觀點一直占有上風。”[3]然而，刑訴法的再次修改并沒有受到主流觀點的影響，相反對1996年刑訴法的相關規定進行了較大改動，取消了起訴復印件主義，恢復了案卷移送主義。

二、對案卷移送制度重拾之思考

刑訴法的再次修改重拾了案卷移送制度，這到底是立法的簡單回歸還是基于對司法實踐的反思作出的更為理性的選擇。筆者認為，立法機關在起訴一本主義和案卷移送主義之間經過權衡，恢復了案卷移送制度是對刑事審判發展規律的尊重，滿足了刑事司法方面出現的新要求。

第一，案卷移送制度的恢復符合我國目前的司法國情，契合我國的刑事訴訟模式。“公訴案件移送方式并非孤立的刑事訴訟環節，而是同一個國家刑事訴訟模式緊密相連，與一個國家的刑事訴訟制度密切相關。”[4]自1996年修訂刑訴法以來，我國的刑事審判方式注重吸收當事人主義的合理因素，以圖構建混合式的抗辯制審判方式，這也將成為以后刑事審判方式改革的方向[3]。在從強職權主義訴訟模式向混合式的訴訟模式發展過程中，一下子要求法官成為完全消極中立的裁判者，要求當事人有能力呈現一切對自己有利的證據來和控方進行對抗，這是不現實的。混合式訴訟模式要求對職權主義的特征予以一定的保留，在一定程度上依然需要賦予法官引導刑事審判進行和核實證據的權力，以作為庭審抗辯能公平進行的補充，這也是案卷移送制度恢復的理論背景。

第二，案卷移送制度的恢復充分保障了辯方的訴訟權利，緩解了辯護律師閱卷難的問題。辯護律師要履行好自己的職責，一條重要的途徑便是閱卷。然而，根據1996年刑訴法的規定，即使在開庭審判前辯護律師仍然難以查閱到控方掌握的全部證據，更不用說如何有效防止控方在庭審中的證據突襲，自然也無法進行有效的辯護準備。因此，恢復案卷移送制度，可以保障辯護人的閱卷權，有利于辯護人在庭審前有效獲悉案件事實情況，更好地為庭審作準備，使其在防御準備方面獲得更多的便利，從而有效行使辯護權。

第三，案卷移送制度的恢復有利于對公訴權進行有效監督，防止公訴機關濫用公訴權。實行案卷移送制度，檢察機關不再僅僅提交起訴書的同時附上證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片，而是需要向人民法院移送全部的案卷材料和證據。這樣，法官對案件的審查就更為全面，能更有效地排除那些明顯不符合公訴條件的案件，防止濫訴現象發生，進而有利于節約司法資源。

應當說，重拾案卷移送制度是在新刑事訴訟環境下的制度進步。然而，也有學者對案卷移送制度的恢復表現出了極大的擔憂和不贊同，甚至稱其為“屬于刑訴法修改中的最大敗筆”，原因在于“先定后審”的現象有可能“死灰復燃”，以至于重新帶來法庭審判流于形式等問題[6]。筆者認為，學者流露出這樣的擔憂不無道理。1979年以來的刑事司法實踐表明，當時職權主義訴訟模式下的案卷移送主義與庭前實體性審查制度結合在一起，確實容易造成法官“先入為主”和“先定后審”，這也成為1996年刑訴法棄案卷移送制度而選復印件主義的一個重要原因。隨著案卷移送制度的恢復，如何解決法官庭前預斷、避免庭審形式化再次成為不可回避的問題。盡管2012年刑訴法的修改在庭前審查程序中繼續貫徹“形式審查”原則，企圖在一定程度上能減少法官庭前審查證據時預斷的形成，推動審判程序朝著對抗制方向邁進。但是“我國刑事訴訟相關配套制度未完全建立起來，在庭前程序虛置、回避制度有缺陷、審判中心地位難做實等情況下，案卷移送主義模式下的法官頭腦就像不設防的羅馬城，將難以抵擋住控方案卷材料的侵襲”[7]。因此，筆者認為，案卷移送制度的恢復并不能成為引起法官庭前預斷的理由，而是由于與刑事案卷移送方式密切相關的庭前審查程序存在著缺陷才會導致法官預斷的形成，從而削弱案卷移送制度所應有的價值。

三、案卷移送制度的恢復要求改革庭前審查程序

在我國，刑事庭前審查程序與案卷移送方式關系密切。檢察機關向法院提起公訴時，移送多少案卷材料一旦確定后，庭前審查如何進行將直接關系到設計案卷移送方式時所預期的目的能否達到。正如前文所述，2012年刑訴法對案卷移送制度的恢復，其主要目的在于保障辯護方的閱卷權，有效制約公訴權的濫用，提高訴訟效率，節約訴訟資源等。然而，再次修改后的刑訴法塑造的庭前審查程序仍然過于簡單化、形式化，不僅無法發揮庭前審查的功能，而且還會“稀釋”甚至副作用于案卷移送制度所帶來的“好處”。因此，案件移送制度的恢復要求徹底改革庭前審查程序。筆者認為，從影響案卷移送制度立法目的實現的角度看，新刑訴法規定的庭前審查程序主要存在以下幾方面的缺陷。

首先，庭前審查程序過于形式，難以形成對起訴的制約機制。雖然新刑訴法第172條規定了提起公訴的標準，以防止檢察機關濫行起訴。但檢察機關的起訴是否達到提起公訴的標準，法院如何進行審查?對此，新刑訴法缺乏相應的規定。案卷移送制度的恢復要求檢察機關將全部案卷材料移送法院，以便法院在進行審查時能在全面了解案情的基礎上，排除那些不應該起訴的案件，保障有些犯罪嫌疑人免受非法起訴之苦。然而，庭前審查程序的簡單化和形式化并沒有讓案卷移送制度的設置目的得以實現。在所有案卷材料到了法院，仍舊采用形式審查，實質上造成了庭前審查的虛無化，排除了國家司法權對追訴權的程序性監督和制約。

其次，庭前審查程序功能單一，影響審判質量和效率。“刑事庭前審查程序究竟應當承擔何種訴訟功能并沒有一個常規化標準，而是根據各國刑事訴訟的需要自行設定。但是，從兩大法系的設計中可以看出，庭前審查程序所承載的功能都非單一化，而是多元化的。”[7]雖然，案卷移送制度的恢復給庭前審查程序功能的擴大提供了可能，比如，全案的移送為非法證據的排除創造了有利的條件。但是，我國刑訴法設計的庭前審查程序主要是為了解決審查公訴案件是否符合開庭條件，能否開庭的問題，對于非法證據的排除、達成和解協議該如何處理等問題并沒有加以考慮，而這些問題的解決將會大大提高訴訟效率和審判質量。

第三，庭前審查程序過于簡略，缺乏辯護方的參與。按照我國的庭前審查程序，法院只需要根據刑訴法再次修改后的第181條的規定審查檢察院移送的案卷即可，并不需要聽取被告人的意見，排除了辯護方在庭前審查程序中的參與。案卷移送制度的恢復，充分保障了辯護方的閱卷權，加強了其能與控方展開平等對抗的權利。但是，庭前審查程序將辯護方排除在外的制度設計，顯然削弱了對被告人程序性權利的保護。

第四，庭前審查程序無法達到排除法官預斷的目的。案卷移送制度恢復后，隨之產生的一個令人擔心的問題便是法官預斷的排除。在刑事案件中，當檢察機關向法院全部移送案卷后，可能對法官造成預斷的一個重要因素莫過于參加庭前審查的法官在接觸了控方的卷宗證據后又去參加庭審了。在現代刑訴法理念中，防止法官預斷的形成早已成為程序公正的標準之一。我國刑訴法的再次修改恢復了案卷移送，但由于沒有規定庭前審查的法官與庭審法官相分離，為庭審法官的庭前預斷和先入為主埋下了禍根。

四、完善我國庭前審查程序的幾點想法

在刑訴法的再次修改選擇了案卷移送制度時，庭前審查程序卻未進行相應的變動，這使得恢復案卷移送制度所期望獲得的效果大大降低。為充分發揮庭前審查程序在整個刑事訴訟過程中應有的作用，使其能更好地與案卷移送制度一起解決司法實踐中廣泛存在的問題，有必要對我國的庭前審查程序進行改革和完善。

（一）刑事庭前審查程序應當是一個獨立的訴訟程序

我國的庭前審查程序到底應該成為一個獨立的訴訟階段，還是僅僅作為附屬于審判的一個步驟?筆者認為，這是一個首先需要解決的至關重要的問題。庭前審查程序在整個刑事訴訟程序中處于中間環節，上接公訴程序，下連庭審程序，應具有獨特的法律定位。世界上的許多法治國家建立了不同形式的公訴審查機制，如法國的預審制度、德國的中間程序、英國的交付裁判制度、美國的治安法官預審制及大陪審團審查起訴制、意大利的初步開庭制度等。然而，與這些國家相比，我國刑訴法一直將庭前程序置于一個不受重視的位置。再次修改后的庭前審查程序并不具有獨立性，只是對提起的公訴有一個相對簡單、粗糙的審查規定，不能稱得上真正意義上的庭前審查程序，只能算是刑事審判程序的一個階段而已。由于立法者對庭前審查程序法律定位的失誤，使其根本上沒有成為銜接公訴與審判獨立的中間環節，造成了刑事訴訟程序的斷層，進而影響了整個訴訟機制的有效運轉[8]。因此，筆者認為，應當將庭前審查程序從審判階段脫離出來，將其設置為一個完全獨立的訴訟程序，這個程序應當有屬于自己的開啟方式、運行流程和終結處理過程，是一個不附屬于審判程序而又能為審判程序更好服務的獨立程序。

（二）刑事庭前審查程序應當具有多元化功能

一個獨立的刑事庭前審查程序應當具備怎樣的訴訟功能才能更好地發揮其在刑事訴訟中的作用呢?各國在對庭前審查程序進行設計時，所賦予的功能不盡相同。比如，美國的預審法官聽證制度的主要任務是:進一步審查決定起訴的證據理由是否合理、合法;為控辯雙方提供證據交換的平臺;對是否羈押和保釋進行司法審查;等等。隨著我國司法環境不斷發生變化，再次修改后的庭前審查程序功能過于簡單，已經無法滿足司法改革和訴訟需求。筆者認為，在現階段，設立庭前審查程序的目的應當主要包括:一是對起訴案件進行審查，為法庭審理輸送符合開庭條件的案件，將不符合審判條件的案件阻擋在審判之外;二是為法庭審理適用不同程序、分流案件、簡化程序做必要的準備;三是對非法證據的認定與排除;四是為控辯雙方提供一個信息交換平臺，整理和明確訟爭要點，為庭審順利進行和高效開展服務。

（三）刑事庭前審查程序應采用實質性審查

1979年刑訴法規定案卷移送制度時，對庭前審查程序采用了實質審查;2012年刑訴法修改時恢復了案卷移送制度，但對庭前審查程序保留了1996年刑訴法的形式審查。從世界主要國家刑事庭前程序看，全案移送主義和實質審查往往是對應的制度，而起訴狀主義和庭前形式審查往往是對應的制度。新刑事訴訟法一方面采用全案移送制度，一方面采用庭前形式審查，這之間必然會有矛盾和沖突[9]。筆者認為，案卷移送制度的恢復不僅僅是為了解決辯方閱卷難的問題，而更多的目的在于可以幫助庭前審查功能的進一步發揮，如將不符合起訴條件的案件排除在法庭審理之外，對非法證據進行排除，做好庭審前準備，等等。因此，為了實現庭前審查多方面的功能，應當賦予刑事庭前審查的法官以實質性審查的權力。具體而言，庭前審查法官主要應當對以下事項進行審查:起訴書是否符合法律要求;法院對該案的管轄權問題;對證據的審查及對非法證據的排除;對案件法律適用問題的審查;附帶民事訴訟請求的審查;等等。通過這樣的實質性審查旨在對案件進行過濾，避免將不符合審判條件的案件進入審判程序。但是，需要注意的是，庭前審查程序的設置目的在于通過對案件的初步審查，以決定是否將被告人交付法庭正式審判，并不是對被告人最終是否定罪的實體問題作出裁判。因此，庭前審查程序的這種實質性審查只能是初步的，只需判斷案件是否可以交付審判即可，否則會造成訴訟的拖延和資源的浪費。

（四）刑事庭前審查法官與庭審法官應當分離

在案卷移送制度恢復后，如果將庭前審查程序設計為實質性審查的話，最令人擔心的是這將導致法官預斷的形成，最終導致庭審形式化。這也可以說是我國庭前審查程序改革中的最大矛盾，即庭前審查程序功能的強化要求庭前審查程序的法官積極參與，充分審查，但由于我國庭前審查法官與庭審法官同一，法官過多了解案件就會形成對案件的預斷。因此，建立庭前審查法官與庭審法官分離機制，在同一案件中擔任了庭前審查的法官就不能擔任該案的審判法官，也不能與庭審法官就案件情況交換意見或進行某種實質性的接觸，以避免先入為主，形成預斷，從而保證審判的公正進行。有學者認為，審查法官與審理法官不應分開，這是考慮到現有法官素質及我國長期司法實踐中形成的習慣性做法。盡管對法官斷案會產生一些先入為主的負面影響，但從總體來看，對于法官全面了解案件事實，主持、駕馭好法庭審理，充分發揮法庭審理功效，形成以庭審為中心的案件審判模式，還是有許多益處的[10]。筆者認為，隨著我國刑事司法改革的不斷深入，我國庭審方式已經向抗辯式審判模式邁進了一大步，加強控辯雙方的舉證質證、交叉詢問和平等對抗是未來刑事審判方式不可動搖的目標。要真正維護以審判為中心的訴訟體系，就需確保裁判者在判決形成之前不會接觸到將影響其內心確信的信息，只有這樣才能排除裁判者的預斷，增加庭審的對抗性，使庭審走向實質化。另外，將庭前審查法官與庭審法官相分離，可使法官分工更加專業化、精細化，使庭審法官有更多的時間與精力去完成庭審，以利于審判的公平和公正。

（五）刑事庭前審查程序應由控辯審三方參與

刑事訴訟中控辯平等、控審分離和審判中立的訴訟理念應當貫穿于整個刑事訴訟過程。庭前審查程序作為刑事訴訟中銜接公訴與審判的一個獨立程序，也應具備訴訟的基本結構，由控辯審三方共同組成和參與。在我國長期的刑事訴訟實踐中，控辯雙方根本就不平等，辯方處于明顯的弱勢地方，這是一個不爭的事實。案卷移送制度恢復的一個主要原因就是解決辯方閱卷難的問題，如果能在庭前審查程序中引入辯方的參與，將進一步保障辯方的訴訟權利。因為，在庭前審查程序中引入適度的對抗機制，讓控辯雙方同時參與，不僅可以防止法官單獨接觸控方的材料，作出不利于被告人的庭前審查決定，而且可以明確訴訟爭議焦點，辯方對不合理的證據可以提出異議，維護自身的合法權益。

[1]李奮飛．從“復印件主義”走向“起訴狀一本主義”——對我國刑事公訴方式改革的一種思考[J]．國家檢察官學院學報，2003，（4）．

[2]王艷．對復印件主義公訴方式的反思[J]．國家檢察官學院學報，2002，（12）．

[3]仇曉敏．論我國刑事公訴案件移送方式的弊端與選擇[J]．中國刑事法雜志，2006，（5）．

[4]張軍，陳衛東．新刑事訴訟法實務見解[M]．北京:人民法院出版社，2012:192．

[5]陳瑞華．評《刑事訴訟法修正案（草案）》對審判程序的改革方案[J]．法學，2011，（11）．

[6]莫征．公訴案件案卷移送主義條件下法官預斷阻卻問題研究[J]．東方企業文化教育產業，2012，（1）．

[7]周欣．論刑事庭前審查程序功能定位——兼評刑事訴訟法修正案（草案）第171、180條[J]．中國人民公安大學學報（社會科學版），2011，（6）．

[8]汪建成，楊雄．比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造[J]．中國刑事法雜志，2002，（6）．

[9]陳衛東．2012刑事訴訟法修改條文理解與適用[M]．北京:中國法制出版社:247．

[10]甄貞．論刑事訴訟庭前審查程序的改革[J]．法學家，2001，（2）．