劃撥地轉(zhuǎn)性出讓進行商品房開發(fā)的法律問題探討——以補交土地出讓金的義務主體為視角

姜仲波

（黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080）

一、問題的提出

某市甲廠于1988年3月獲得位于該市A區(qū)B路面積為13 560平方米的劃撥用地使用權(quán)，用途為工業(yè)用地。1991年，該地塊變更規(guī)劃用途為住宅，并由乙房地產(chǎn)開發(fā)公司取得國有土地使用權(quán)。乙公司隨后進行商品房開發(fā)建設并于1992年建成上市交易。1992年5月，朱某交款7萬元購得其中房屋一套，于1993年2月繳納相關費用和契稅，辦理房屋所有權(quán)登記并取得房屋所有權(quán)證書，登記簿與所有權(quán)證書均載明:產(chǎn)權(quán)來源商品樓、產(chǎn)權(quán)性質(zhì)私產(chǎn)。2012年6月，白某簽約購買朱某該套房屋，并于2012年8月完成房屋所有權(quán)變更登記，取得白某為所有權(quán)人的房屋所有權(quán)證書，注明:房屋性質(zhì)私有房產(chǎn)、規(guī)劃用途住宅、建筑面積60平米、產(chǎn)權(quán)來源買賣。2012年10月，白某持所有權(quán)證書等申請辦理土地使用權(quán)登記，被告知:作為“受讓方”，白某需補交該地塊欠補繳的土地出讓金相對應比例部分后方可辦理。

二、劃撥地轉(zhuǎn)出讓后開發(fā)銷售商品房的法律關系順序解析與邏輯關系

（一）劃撥地轉(zhuǎn)出讓后開發(fā)銷售商品房的法律關系順序解析

1．土地上的原始權(quán)利系國家的土地所有權(quán)。法律關系性質(zhì)系所有權(quán)物權(quán)關系，主體為國家;客體為城市市區(qū)土地和法律規(guī)定屬國家所有的城市郊區(qū)及農(nóng)村的土地;內(nèi)容為國家對土地的占有、使用、收益和處分。其中城市市區(qū)的土地主要是工業(yè)、交通、文化、建筑用地及城市居民用地，一般情況下不由國家直接使用經(jīng)營而是交給機關、軍隊、企事業(yè)單位使用[1]。

2．土地上的第二權(quán)利系劃撥土地使用權(quán)人的建設用地使用權(quán)，如前例中的甲廠。法律關系性質(zhì)系用益物權(quán)關系，主體為劃撥用地使用權(quán)人;客體同上;內(nèi)容為劃撥用地使用權(quán)人對國有土地的占有、使用和收益，主要表現(xiàn)形式為建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施[2];本質(zhì)特征是無使用期限限定和無償性，即劃撥用地使用權(quán)人無須繳納土地出讓金;取得權(quán)利的程序須經(jīng)縣級以上地方人民政府依法批準[3];強調(diào)不得以營利為目的使用。

3．土地上的第三權(quán)利系出讓用地受讓人的建設用地使用權(quán)，如前例中的乙公司。法律關系性質(zhì)系用益物權(quán)關系，主體為出讓用地受讓人;客體同上;內(nèi)容為出讓用地受讓人對國有土地的占有、使用和收益，主要表現(xiàn)形式為建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施;本質(zhì)特征是有使用期限限定和有償性，即出讓用地受讓人需繳納土地出讓金——劃撥地轉(zhuǎn)性前提下即補繳土地出讓金;出讓形式包括協(xié)議、招標、拍賣三種，但工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的應當采用拍賣、招標等公開競價的方式出讓;出讓用地使用權(quán)人有權(quán)以開發(fā)利用、生產(chǎn)經(jīng)營為目的使用[4]。

4．土地上的第四權(quán)利（實際屬再投入后的衍生權(quán)利）是出讓用地受讓人對土地進行項目開發(fā)建設建成商品房而享有的房屋所有權(quán)，如前例中的乙公司對商品房的建設和所有。法律關系性質(zhì)系所有權(quán)物權(quán)關系，主體為出讓用地受讓人;客體為商品房;內(nèi)容為出讓用地受讓人對房屋的占有、使用、收益和處分。該權(quán)利與建設用地使用權(quán)、該所有權(quán)法律關系與建設用地使用權(quán)用益物權(quán)關系并行不悖。

5．土地上的第五權(quán)利是商品房買受人購買獲得房屋交付及所有權(quán)變更登記的權(quán)利，如前例中的朱某和白某。法律關系性質(zhì)分別為買賣合同債權(quán)關系和物權(quán)變動關系，主體為出讓土地使用權(quán)人和商品房買受人;客體為商品房;內(nèi)容分別為交付、受領商品房及價款和辦理房屋所有權(quán)變更登記進而由買受人對房屋進行占有、使用、收益和處分。該權(quán)利與建設用地使用權(quán)、該所有權(quán)法律關系與建設用地使用權(quán)用益物權(quán)關系存在“房地相隨”的不動產(chǎn)權(quán)利變動中內(nèi)在的牽連關系，即隨同轉(zhuǎn)讓。

6．土地上的第六權(quán)利系商品房買受人的建設用地使用權(quán)，如前例中的白某所要求的權(quán)利。法律關系性質(zhì)系用益物權(quán)關系，主體為商品房買受人;客體為房屋占用范圍內(nèi)的土地（或相應比例）;內(nèi)容為商品房買受人對土地的占有、使用和收益;本質(zhì)特征是有使用期限限定和依變更后的房屋所有權(quán)直接要求進行建設用地使用權(quán)的變更登記。

（二）劃撥地轉(zhuǎn)出讓后開發(fā)銷售商品房的法律關系之間的邏輯關系

上述權(quán)利和法律關系除4、5外均直接存在于土地之上。相互之間的邏輯關系表現(xiàn)為“前因后果”（無論因果之間系物權(quán)行為還是債權(quán)行為、依據(jù)是物權(quán)規(guī)范還是債權(quán)規(guī)范）、且又具有相對獨立性。因果關系決定密切關聯(lián)彼此銜接;相對獨立性則決定權(quán)利義務不能任意混淆，而是各有所屬、各負其責。

在相關問題的深入研討中，筆者認為:必須突出并且重點聚焦的是上述權(quán)利和法律關系的相對獨立性。因為既然是不同的事物，無論其存在何種程度或緊密或松散的諸般聯(lián)系，也必須各歸其位，否則即不可避免出現(xiàn)張冠李戴，而其后果必然是權(quán)利虛無或受損且同時義務落空或逃脫，結(jié)論也只能是“既枉又縱”，公正闕如。

三、補繳土地出讓金的義務主體應為“變性”后的土地使用權(quán)受讓人

1．商品房的性質(zhì)決定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是建設主體和第一受益人。商品房是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建成并進入市場銷售的交易房屋，商品房交易是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的重要組成部分。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進行房屋建設，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售商品房的行為①《商品房銷售管理辦法》第3條。。商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預售。商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。商品房預售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為②《城市房地產(chǎn)管理法》第29條。。也就是說，商品房的建設主體和銷售主體都是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。而憑借建設和銷售主體的地位，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以實現(xiàn)土地使用和房價變現(xiàn)，成為第一受益人。

2．房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是房地產(chǎn)項目開發(fā)建設主體，是建設用地使用權(quán)的受讓人，也是所建設項目樓房的原始物權(quán)人和商品房進入市場交易時的出賣人。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)③《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第5條、第7條、第8條、第9條。。其設立條件包括:（1）有自己的名稱和組織機構(gòu);（2）有固定的經(jīng)營場所;（3）有100萬元以上的注冊資本;（4）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員;（5）法定的其他條件。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設立應當向工商行政管理部門申請登記，在領取營業(yè)執(zhí)照后的30日內(nèi)到登記機關所在地的縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門備案，按照房地產(chǎn)開發(fā)主管部門的核定資質(zhì)等級承擔相應的房地產(chǎn)開發(fā)項目④《物權(quán)法》第30條。。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設項目和銷售商品房，必要前提條件就是取得《國有土地使用權(quán)證》而成為建設用地使用權(quán)這一用益物權(quán)人;然后依規(guī)劃等部門的審批開展建設活動建成商品房進而成為房屋所有權(quán)人⑤《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條。;再將商品房推入市場進行交易。

預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù);現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。相對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，商品房的買受人只能是合同法上的債權(quán)人，享有的權(quán)利是獲得商品房交付和出賣人配合辦理房屋所有權(quán)的變更登記，承擔的義務是交付房屋價款。雖然在完成所有權(quán)變更登記后，買受人可以取得所有權(quán)物權(quán)并依“房地相隨”原則取得土地使用權(quán)用益物權(quán)，但在此之前對商品房卻不享有任何物權(quán)，也不應承擔任何物權(quán)的成本或者負擔。

3．繳納土地出讓金、取得國有土地使用證、取得建設用地使用權(quán)是建設單位的法定義務，也是商品房上市交易的必要前提條件。（1）商品房預售條件首先是“已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書”，即交付土地出讓金是交易的前提和基礎，而不是交易的對象或效力。商品房預售的條件包括:①已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書;②持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證;③按提供的預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期;④向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》⑥《城市房地產(chǎn)管理法》第44條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條和《城市商品房預售管理辦法》第5條、第6條。。商品房銷售（即現(xiàn)售）的條件包括:①房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書;②取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準文件;③持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證;④已通過竣工驗收;⑤拆遷安置已經(jīng)落實;⑥供水供電供熱燃氣通訊等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期;⑦物業(yè)管理方案已經(jīng)落實⑦《商品房銷售管理辦法》第7條。。可見，房屋成為商品房并進入交易市場的前提是交付出讓金并取得土地使用權(quán)證書。

（2）房地產(chǎn)開發(fā)必須取得國有土地使用權(quán)。土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為;土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂;土地使用者必須按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金;未按照出讓合同的約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同并可以請求違約賠償;土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為;以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)核實由同級人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書;建成房屋應憑土地使用權(quán)證書申請房屋所有權(quán)登記;房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更時應申請房產(chǎn)變更登記和土地使用權(quán)變更登記⑧《城市房地產(chǎn)管理法》第7條、第14條、第15條、第22條、第60條。。受讓人依照國有建設用地使用權(quán)出讓合同的約定付清全部土地出讓價款后，方可申請辦理土地登記，領取國有建設用地使用權(quán)證書⑨國土資源部2007年39號令《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權(quán)規(guī)定》第23條。。毫無疑問的是:繳納土地出讓金是取得土地使用權(quán)（商品房開發(fā)建設類）的前提條件、而取得土地使用權(quán)證書是辦理所建成房屋所有權(quán)證書的前提條件。

（3）出讓方式取得土地使用權(quán)的“有償”（即交付土地出讓金）是建設單位的法定義務，即先行報批并按規(guī)定繳納出讓金等使用費和其他費用后方可使用。經(jīng)批準的建設項目需要使用國有建設用地的，建設單位應當持法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關文件，向有批準權(quán)的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，經(jīng)土地行政主管部門審查，報本級人民政府批準;建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得;但是，下列建設用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得:①國家機關用地和軍事用地;②城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地;③國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地;

（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地;以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權(quán)的建設單位，按照國務院規(guī)定的標準和辦法，繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建設用地的土地有償使用費，百分之三十上繳中央財政，百分之七十留給有關地方人民政府，都專項用于耕地開發(fā)⑩《土地管理法》第53條、第54條、第55條。。土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓應當簽訂出讓合同;土地使用者應當在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償;土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應當依照規(guī)定辦理登記，領取土地使用證，取得土地使用權(quán)??《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條、第14條、第16條。。

（4）劃撥方式中本不需交納土地出讓金但要交納土地使用稅，但一旦進行房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓則需要報批獲準、辦理出讓手續(xù)（特殊情況可不辦出讓手續(xù)）并繳納土地出讓金。

4．關鍵問題在于:《城市房地產(chǎn)管理法》第39條和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第11條所謂“受讓方辦理出讓手續(xù)，并交納土地出讓金”中“受讓方”的理解和確定。

（1）《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條明確規(guī)定:“符合下列條件，經(jīng)……批準，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓……（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明;（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金……”由此完全可以看出，簽訂出讓合同和補交出讓金必須作為“轉(zhuǎn)讓”的前提條件而不是包含或附加條件，只能完成于轉(zhuǎn)讓之前，故簽約和補費只能發(fā)生在前后用地單位之間，與一般商品房買受人并不相干。

（2）能夠簽訂土地使用權(quán)出讓合同的主體只能是如前所述的建設單位，絕不可能也不可以是一般商品房買受人，因此只能是某一或最后商品房的開發(fā)建設單位。

（3）作為商品房建設用地的使用權(quán)受讓單位只能是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而不可能也不可以是任何自然人（如前所述受限于資格準入規(guī)則），所謂受讓方只能指向劃撥轉(zhuǎn)出讓后的實際土地使用人。

（4）劃撥用地上的建筑物不允許進入市場交易，又有在先的嚴格審批程序，所以用地人無償使用，而轉(zhuǎn)讓后正因為劃撥的性質(zhì)發(fā)生變更，后手受讓的建設單位建成房屋后取得上市交易權(quán)和銷售收款權(quán)，作為受益主體承擔補交出讓金的義務理所當然也是義務源出所在。

（5）一般商品房買受人在各種規(guī)范性文件中的稱謂都是“買受人”，土地使用權(quán)和在建項目兩類轉(zhuǎn)讓合同中的受讓一方才稱為“受讓人”。

（6）商品房價格構(gòu)成中的最重要元素之一就是土地出讓金，一般買受人在所交納的購房價款中早已分攤部分出讓金金額（對開發(fā)地位構(gòu)成補償），另行再次交納形成重復交費完全有悖基本的公平法制理念，而開發(fā)單位在未支付該筆費用的情況下將其計入銷售價格予以收取獲得“憑空補償”更是于法無據(jù)、于理不通、于情不容。

（7）《城市房地產(chǎn)管理法》第66條規(guī)定“違反本法第39條第一款的規(guī)定轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，由縣級以上人民政府土地管理部門責令繳納土地使用權(quán)出讓金，沒收違法所得，可以并處罰款”，系違規(guī)轉(zhuǎn)讓劃撥土地上房地產(chǎn)的法律責任，既然是“沒收違法所得”，怎么可能是商品房的買受人?付款的一方哪有什么“所得”!

（8）已有若干規(guī)定對將土地出讓金轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主明令禁止。

四、商品房買受人有權(quán)獲得房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證，但不應負擔土地出讓金

《城市房地產(chǎn)管理法》第31條、第60條以及《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第5條等規(guī)則早已確立了“房地相隨”的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。劃撥地的土地出讓金是在開發(fā)商開發(fā)土地前就應該繳納的，土地出讓金是附加在房價上的，所以沒有理由要買家支付這筆費用。一般買受人交款購房，理應取得完整的商品房所有權(quán)益，包括自由交易的權(quán)益，因此是否二手甚至更后手的轉(zhuǎn)讓受讓均與出讓金無關。

商品房買受人的地位，在銷購過程中屬買賣合同的債權(quán)人，其核心義務是向房地產(chǎn)開發(fā)主體交納房屋價款。而房屋交易價格的主要構(gòu)成中必然包括土地成本這一重要部分，出賣人毫無疑問是將土地費用成本（核心組成即土地出讓金）攤?cè)胫饕扇莘e率決定的建成建筑物的總面積中計入銷售價格的組成，買受人交付價款實際上已經(jīng)對出賣人該部分成本進行了有效補償。從民事債權(quán)關系的相對性原理出發(fā)，這種買賣交易中的買受人完全不觸及行政機關或者行政方面的任何義務與責任，既不能相對于并非出賣人的土地所有者——國家，也不能相對于并非買賣關系內(nèi)容的土地使用權(quán)出讓權(quán)利義務，更不能被要求承擔完全獨立的土地使用權(quán)出讓法律關系中的繳納出讓金義務。銷購關系全面履行后，尤其出賣人和買受人雙方履行交易房屋的變更登記義務后，同時產(chǎn)生物權(quán)變動效力，買受人從買賣合同的買受債權(quán)人地位轉(zhuǎn)化為物權(quán)法上的房屋所有權(quán)人地位。而此后買受人申請所購房屋范圍內(nèi)的土地使用權(quán)變更登記、成為土地使用權(quán)用益物權(quán)人的條件，只是依據(jù)變更后的房屋所有權(quán)證書并經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實即可，除證書工本費等手續(xù)費用外，不應再負擔任何義務包括繳費義務。

至于可能存在的確實商品房已經(jīng)上市交易完成而土地出讓金也確實尚未收繳的情況，不能從這種所謂“客觀損失”和國家財產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯的角度直接將繳費義務轉(zhuǎn)嫁給商品房買受人。真正義務人即出讓土地使用權(quán)受讓人理當承擔補繳義務，即使已經(jīng)退市，也可依訴訟或強制執(zhí)行等途徑實現(xiàn)對國家所有權(quán)的保護;假設最終土地出讓金無法足額實現(xiàn)，也應屬正常的法律風險之一，而且責任主體為土地使用權(quán)受讓人和代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)并負責收繳土地出讓金的相關機關。張冠李戴地責令商品房買受人補繳土地出讓金明顯違背平等原則、平等保護原則，也欠缺必要的法律依據(jù)和法理支撐。

[1]郭明瑞，等．民法[M]．北京:高等教育出版社，1999:219．

[2]李開國，等．民法原理與實務（第二版）[M]．北京:中國政法大學出版社，2007:244．

[3]魏振瀛，等．民法[M]．北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2000:259．

[4]楊立新，等．民法（第四版）[M]．北京:中國人民大學出版社，2007:172．