構建違約方權利救濟制度的思考——以確認違約方權利救濟的獨立訴權為視角

徐 偉

（昆山市人民法院，江蘇 昆山 215300）

“違約方權利救濟”是指違約方因為自己的違約行為承擔不利后果時，若這種不利后果超出一定限度，違約方有理由也應當有權維護自己的合法權益，使其不承擔守約方對其主張的超出合理限度的不利后果。違約責任的相關規定已為人所熟知，而人們關注的重點往往在守約方，必然對違約方的權利有所漠視。特別是在如今，人們對自己的權利日益重視，在違約責任訴訟中，對于守約方的賠償范圍有擴大化的趨勢，而將違約方的權利保護僅僅限制在守約方提起違約訴訟的答辯階段（即通過答辯，而由法官裁決違約方到底承擔多大責任，而在此違約訴訟中，違約方一開始就處于非常不利的地位），這就嚴重侵犯了違約方本身的權利，也在一定程度上造成了惡意訴訟的增多，導致法院訴累，因此，是否應當確認違約方的獨立訴權及如何行使獨立訴權，則顯得尤為重要。本文擬從違約方權利救濟的應然性及確認違約方獨立訴權的必要性、違約方權利救濟的法律基礎、對于構建違約方權利救濟制度的一點想法等方面，試厘清違約方行使權利救濟的思路。

一、違約方權利救濟的應然性與確認違約方獨立訴權的必要性

《中華人民共和國合同法》規定了三大抗辯制度（即同時履行抗辯權、先履行義務、不安抗辯權），當違約方沒有履行其相應義務時，違約方也沒有權利要求守約方履行相應的義務，這實質上對于違約方權利救濟的法律基礎形成了一種障礙，對于違約方給予了一種過于苛刻的限制，具體內容將在下一問題予以闡述。本標題下擬從法理角度闡述對違約方權利救濟予以確認的合理性。

（一）有義務即有權利，有權利即有救濟

法律在一定程度上，就是一種對權利的確認。民法被譽為權利法，顧名思義，確認權利進而保護權利乃民法的職責之所在[1]。作為民法體系下的合同法，自然也不例外。在發生合同違約的情況下，由于受到傳統思維的影響，違約一方由于本身存在違約行為，因此，從開始就被置于不利的地位，人們通常都會去考慮如何使其承擔義務，而很少考慮如何使其享受權利。

在民事法律關系中，就主體間的關系而言，一方的權利是對方的義務，義務是對方實現權利的保障;就單個主體而言，義務是權利的界限，行使權利必然履行相應的義務，履行義務必然享受相應的權利[2]。那么，對于違約方來說，其既然有承擔違約責任的義務，就必然有使其承擔的不利后果不超出合理限度的權利。自然，違約方也就應當有權對這一權利行使救濟，進行保護。合同法的規則并不是懲罰性的，而且在不影響守約方合法利益的前提下，違約方的利益同樣應當得到保護。

（二）法無明文禁止即可為

一般情況下，法律對民事權利均做了具體規定，但由于一些原因，使得法律對于主體的一些應然權利并未規定或規定得不夠明確，這樣就使得既有法律在市場經濟主體權利要求面前顯得捉襟見肘。因此，當民法對某些權利沒有規定時，可以適用“法無明文禁止即可為”的權利行使的規則。可見，“法無明文禁止即可為”，是對現行法律滯后于現實市民社會生活與交往的一種補救措施，同時也表明民法作為私權法對民事主體的自由與權利的真切關愛的本質[3]。

（三）美國的相關立法規定

美國《第二次合同法重述》對于違約方的此權利給予了非常明確的確認:服從于第二款規定，如果一方（守約方）因為另一方（違約方）的違約而合理拒絕履行其剩下的履行義務時，違約方有權獲得其部分履行和利益，或者基于信任而給付的超過守約方因此受到的損失的任何利益[4]。

（四）確認違約方權利救濟的獨立訴權的必要性

司法實踐中，對于違約方的權利保護問題向來有所忽視，通常是將違約方的權利拉入違約責任中一并處理，有可能損害違約方的訴權，進而侵犯其實體權利。當法院作出裁決后，違約方如認為自己的權利未得到完全保護，在大部分情況下，則只能提起上訴，而這樣，無形之中，違約方就喪失了自己的一次獨立訴權。

基于以上分析，筆者認為對于違約方的權利救濟的必要性應當予以確認，并使得司法工作人員對此產生內心確信，要明確賦予違約方對于其權利救濟擁有獨立訴權，竭力使本處于弱勢地位的違約方與守約方處于同等地位

二、違約方進行權利救濟的法律基礎

（一）《合同法》規定對違約方行使權利救濟的障礙

《中華人民共和國合同法》第66條、67條、68條分別規定了同時履行抗辯權、先履行義務和不安抗辯權。這三種抗辯權制度的產生，有效保護了守約方的權利，但是問題隨之而來，似乎對于違約方的權利給予了過于苛刻的限制:

第一，根據同時履行抗辯權的相關規定，“一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求，一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”（《中華人民共和國合同法》第66條）。也就是說，守約方在違約方違約的情況，拒絕履行其義務本身即是一種權利，反過來說，違約方在完全履行其義務前似乎也就不能取得保護其合法權利的法律基礎。

第二，根據先履行義務相關規定，“先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求”（《中華人民共和國合同法》第67條），和同時履行抗辯權的理解一樣，違約方在完全履行其義務前似乎也就不能取得保護合法權利的法律基礎。

第三，根據不安抗辯權（《中華人民共和國合同法第68條》）的規定，在法定情形下，一方當事人可以中止履行，可以理解為此時另一方當事人（視為違約方）違約的可能性極大，中止履行又成為守約方的權利，若違約方不能提供相應擔保的，守約方又可終止合同，而此時作為違約方其行使權利救濟的權利似乎又被予以限制。

（二）違約方權利救濟的性質。

1．合同責任與侵權責任形成競合，但應排除違約方基于侵權責任進行權利救濟

本文所述違約方的權利救濟，主要是指當違約方履行義務所付出的價值大于守約方因此而遭受的損失時，違約方有權就其多付出的這部分履行利益主張返還。而對于多出的這部分履行利益而言，違約方就是債權人，守約方就是債務人。雖然從民法理論的角度來看，這里可以視為侵權責任（守約方侵犯了違約方多付出的那部分履行利益）和合同責任的一種競合，可以由權利人任意選擇一種救濟方式。但筆者認為，臺灣民法學家王伯琦的觀點有一定借鑒意義，“就債務不履行責任及侵權責任得否選擇主張，應以雙方有否排除侵權責任之合法意思決之。其行為不在債務范圍之內而構成侵權行為者，債權人得否主張侵權責任，其情形亦同。所謂合法意思，除故意重大過失責任及侵害人身權之責任外，其他排除侵權責任之意思，均應認定為有效，債權人只得主張債務不履行責任，不得另行主張侵權責任”[5]。況且，在整個合同關系中，違約方有過失在先，雖然其有權利主張其多付出的那部分履行價值，但畢竟是由于其違約在先，因此，筆者認為在此種情況下，應當排除違約方選擇以侵權責任為基礎而提起救濟（侵權責任要求賠償的范圍比合同責任也要寬泛，如精神損害賠償等）。

2．違約方訴請權利救濟的法律基礎應當以合同責任為原則，以不當得利責任為例外

（1）違約方訴請權利救濟的法律基礎應當以合同責任為原則。違約方由于自己沒有履行或者未完全履行合同義務而要對守約方承擔違約責任，而此時違約方主張其承擔的違約責任超過其必要限度時，有人認為，可以基于合同責任，也可以基于不當得利責任提出權利救濟請求，但是筆者對此不敢茍同。

筆者認為，此時應當認定為以合同責任為基礎較為合理。無法律上的根據是不當得利的前提條件。如果當事人之間事先存在合同關系，則一方因他人的履行而受利益，可以認為具有法律上的原因，不構成不當得利，所以當事人之間存在合同關系足以否定不當得利的存在[6]。而且市場的價格是瞬息萬變的，如果允許違約方以不當得利責任為基礎訴請權利救濟，可能會使本無過失的守約方承擔責任，如市場價格上漲的情況下，違約方主張權利救濟，則會導致違約方因此而獲得超出其履行義務價值的利益。

（2）以不當得利為例外的情形。在違約方訴請權利救濟的情況下，以合同責任為由提起訴請，避免了以不當得利責任為基礎進行權利救濟在特定情形下對守約方所造成的損害，應當是符合公平正義的原則的。

三、違約方權利救濟制度的構建

（一）明確違約方對于其履行價值大于守約方因此遭受損害的那部分價值予以救濟的實體權利

通過本文對于違約方行使權利救濟的應然性的分析，筆者認為，我國應當盡快以司法解釋的形式明確違約方有權對此實體權利進行保護。但是由于此類糾紛發生的源頭是違約方違約在先，因此對其行使此種權利救濟應當予以限制，將此種救濟的法律基礎予以明確，應當限制為以合同責任基礎為原則，以不當得利責任基礎為例外。這也符合公平正義的社會主義法治理念的基本要求。由此，使得司法工作人員對于違約方的此種實體權利形成內心確信，改變以往忽視違約方權利的傳統觀念，在審判活動中，對違約方的權利予以關注。

（二）確立違約方權利救濟的獨立訴權并以特殊規則予以保護

1．確認違約方權利救濟的獨立訴權

如上所述，既然違約方權利救濟的實體權利得到了確認，那么對于違約方權利救濟的訴權，也應當予以確定，要打破在傳統的違約之訴中，僅通過給予違約方答辯的途徑來維護其權利的做法，確認違約方權利救濟的獨立訴權，使其實體權利可以得到一審和二審程序的兩次救濟機會。

2．在合并訴訟的情況下，對于違約方權利救濟的獨立訴權確立特殊保護規則

從節約訴訟資源的角度考慮，在違約方同意的情況下（若不同意合并審理，告知其另行起訴），可以將違約方的權利救濟和守約方的違約訴訟進行合并審理，但是應當對違約方給予特殊權利救濟，即在法院對守約方提起的違約訴訟作出裁決后，應當允許違約方就其權利救濟提起相應訴訟，此時應對“一事不再理原則”作限制性的理解，但是應當限定一個期限（以防使法院生效判決一直處于一種可訴狀態而損害其權威性），可以將這種期限限定于上訴期限前（這種期限和上訴期有本質區別），而這種訴權和合同雙方原本的上訴權并不矛盾，這種訴權的行使也不影響既定生效判決的效力，若由于違約方的獨立訴權使得原違約訴訟的判決錯誤時，由法院審監部門啟動再審程序予以改判，這樣可以在一定限度上加強對于違約方的權利救濟。

（三）違約方行使權利救濟具體數額的計算

1．基于合同責任的權利救濟計算方式

根據我國合同法規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，但包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失（《中華人民共和國合同法》第113條第一款）。對于該條文可以簡化成以下公式:

損害賠償額=因違約所造成的實際損失+可預見利益

違約方行使權利救濟的具體數額=違約方已履行的義務價值－（因違約所造成的實際損失+可預見利益）

2．基于不當得利責任的權利救濟計算方式

由于適用不當得利的情況比較特殊，如前所述一般僅在兩種情況下適用:一是合同基礎不存在，如合同無效、被撤銷等;二是守約方確實獲得無法定原因的利益，如守約方以違約方履行有瑕疵為由拒絕付款并拒絕返還違約方已交付的貨物，并將此貨物轉手而獲得明顯高于違約方履行該義務的價值時，違約方有權以不當得利要求守約方返還。而此刻，守約方的權利由其另行主張違約責任，較為合理。

[1]李應利．民事責任立法模式研究（中）:對我國侵權責任和違約責任理論和制度的反思[EB/OL]．北大法律信息網．

[2]公丕祥．法理學[M]．上海:復旦大學出版社，2002:197．

[3]黃和新，眭鴻明．中國民法學[M]．北京:高等教育出版社，2003:39．

[4]沈四寶．國際商法教學案例（英文）選編[M]．北京:法律出版社，1999:762．

[5]王伯琦．契約責任與侵權責任之競合[G]//鄭玉波．民法債編論文選（中）．臺北:五南圖書出版公司，1984:643．

[6]王利民．違約與不當得利返還責任[C]//王利民．中國民法案例與學理研究（債權篇）．北京:法律出版社，2003:121．