淺論男性性權(quán)利的刑法保護(hù)的立法完善

韋堯瀚

（廣西大學(xué)法學(xué)院，南寧 153004）

在我國，由于傳統(tǒng)觀念的影響，刑法甚少有條款針對男性性權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。但是現(xiàn)實生活中男性被異性或同性性侵犯的案例卻并不少見。據(jù)《法制日報》調(diào)查，在農(nóng)民工群體中，由于農(nóng)民工一般男性居多且年輕力壯，即使是已婚農(nóng)民工，由于長期兩地分居，使得其沒有性生活，這一群體極易發(fā)生同性性侵案件[1]。

面對著生活中不斷發(fā)生的男性被異性或同性性侵犯的案件，刑法的缺位使得施害者并不能受到法律的懲治，而被害者的權(quán)利得不到刑法的伸張，因此有必要探尋男性性權(quán)利刑法保護(hù)的適當(dāng)模式。

一、我國刑法關(guān)于男性性權(quán)利保護(hù)的立法缺陷及導(dǎo)致的后果

（一）我國刑法立法缺陷

我國刑法中與性權(quán)利相關(guān)的規(guī)定主要有以下幾條:第236條強(qiáng)奸罪，第237條強(qiáng)制猥褻婦女、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪，第358條組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪，第359條引誘、容留、介紹賣淫罪。

從我國的立法可以看出，對于強(qiáng)奸的犯罪對象，僅限于女性，從而把男性排除在外;對于猥褻婦女、兒童罪中，受害者也不包括男性。但是在組織他人賣淫、強(qiáng)迫他人賣淫罪，引誘、容留、介紹他人賣淫罪中，立法者已經(jīng)把“他人”擴(kuò)大解釋為包括男性和女性，這無疑是一種立法的進(jìn)步。但是令人感到詫異的是，這種“進(jìn)步”似乎更著眼于懲罰組織男性、容留男性賣淫的犯罪分子，讓他們無論從原來的組織、容留女性，到后來的組織、容留男性都不能得到任何非法利益，而不是真正的保護(hù)男性的性權(quán)利。因為如果真是著眼于保護(hù)男性性權(quán)利，其應(yīng)加強(qiáng)對被強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻行為侵害的男性的性權(quán)利的刑法保護(hù)，而不是單單對組織、容留賣淫罪中“失足男性”青睞有加。

（二）立法缺陷導(dǎo)致的社會危害

1．對男性受害者的心理造成嚴(yán)重的傷害

犯罪對于受害者的身心都會造成巨大的傷害，對于男性性侵的受害者也是如此。其并不會因為立法的忽視而平復(fù)因犯罪導(dǎo)致的心理傷害。現(xiàn)實情況更是恰恰相反，由于刑事立法的滯后性，犯罪者通常不能受到刑事處罰，反而更加重了受害者的心理創(chuàng)傷。

另外，我國并沒有建立起完善的被害人善后輔導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)，對于此類犯罪的受害者不能進(jìn)行有效的心理疏導(dǎo)，更可能會導(dǎo)致諸多的心理問題。例如創(chuàng)傷后心理壓力緊張綜合征（Post－traumatic stress disorder;PTSD），恐懼、自閉等精神狀況問題。

2．易引發(fā)受害者報復(fù)

被害人受到犯罪傷害之后，其內(nèi)心的原始欲望即是進(jìn)行報復(fù)，所以諸如康德等先哲主張刑罰的性質(zhì)就是對犯罪的報復(fù)，借此以恢復(fù)被破壞的社會正義。我國刑法理論雖以“雙重預(yù)防論”（特殊預(yù)防與一般預(yù)防）來概括刑罰的目的，但是仍不可否認(rèn)刑罰對被害者報復(fù)心理的滿足，因為人性之中所謂“以牙還牙，以眼還眼”的本質(zhì)欲望是無法被否認(rèn)的。因而在現(xiàn)實生活中，也不乏男性性侵受害者對加害者實施報復(fù)的案例。由此可見，立法上的缺失導(dǎo)致男性性侵被害人在法律上無法尋求救濟(jì)，加上其心理受到的傷害無法得到排解，男性性侵受害者更有可能仇視社會或者對加害者進(jìn)行報復(fù)，進(jìn)而對加害者實施犯罪，再次造成社會秩序的紊亂，從而產(chǎn)生更惡劣的后果。

二、男性性權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到我國刑法保護(hù)的必要性分析

（一）人權(quán)縱深發(fā)展的必然趨勢

人權(quán)是一個不斷發(fā)展的過程，自歐洲啟蒙運(yùn)動以來，隨著社會的變化和公民權(quán)利觀點的更新，人權(quán)的內(nèi)涵不斷得到豐富與發(fā)展，從最初的生存權(quán)到如今的發(fā)展權(quán)，人權(quán)的“隊伍”不斷得到壯大。

性權(quán)利雖在早期人權(quán)觀中少有提及，但是我們并不能否認(rèn)其作為基本人權(quán)的一部分。原因如下:

第一，性權(quán)利有普遍性。無論男女老幼，性權(quán)利皆有之，這是人類與生俱來而不可剝奪的。

第二，性權(quán)利有不可分割、讓渡性。性權(quán)利是人性的本質(zhì)屬性，該權(quán)利無法被剝奪也不能被轉(zhuǎn)讓。一個人性權(quán)利的享有，才能稱之為完整基本權(quán)利的人，該權(quán)利的缺失會使得人與尚未進(jìn)化的野獸無異。

第三，性權(quán)利伴隨著性而來，與人身權(quán)緊密聯(lián)系在一起。性權(quán)利最主要便是對性的處分權(quán)，實際上即是對自身身體的處分權(quán)，包括行為人有權(quán)決定自己以何種方式，在何地與誰發(fā)生性行為。權(quán)利主體相應(yīng)的還享有對自己的性權(quán)利采取必要防衛(wèi)的權(quán)利。

第四，性的權(quán)利與人格尊嚴(yán)權(quán)緊密相聯(lián)。性權(quán)利實現(xiàn)的前提即建立在對人格的充分尊重之上，而這也是發(fā)生合法性行為的前提。在現(xiàn)代刑法理論中，一般也認(rèn)為猥褻罪、強(qiáng)奸罪等性犯罪侵害的法益是人格尊嚴(yán)與性自主權(quán)。由此可見，對性相關(guān)權(quán)利的侵害也是對人格尊嚴(yán)的一種侵害。所以，在1997年發(fā)表的《世界性權(quán)利宣言》也規(guī)定，“人們天生而自由、尊嚴(yán)和平等的享有”。

第五，性權(quán)利實際乃法律所允許的一種性的自由，或者說法律所保障的一種性的利益，而這種利益又與基本的人權(quán)有不可分割的聯(lián)系，其與基本人權(quán)的保障與實現(xiàn)程度有莫大的聯(lián)系。

（二）符合刑法的目的與價值追求

我國刑法理論界普遍觀點認(rèn)為刑法有兩個目的，第一為特殊預(yù)防目的，即根據(jù)犯罪分子的社會危害性對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽椭危乐蛊湓俅畏缸锏哪康摹５诙橐话泐A(yù)防目的，即通過對犯罪分子的懲罰，預(yù)防潛在的犯罪分子進(jìn)行犯罪活動。而刑法的“雙重預(yù)防論”目的根本上則是為了刑法的價值追求所服務(wù)的，筆者認(rèn)為，刑法的價值追求有兩個:第一，是為了抑制犯罪的發(fā)生。其根源在于行為人之所以要犯罪，其會對所欲想之利益與可能所受之懲罰進(jìn)行衡量，如果其獲得的利益大于其受到的懲罰，那么行為人就可能會進(jìn)行犯罪。如果刑罰措施的持續(xù)性缺位，則更會強(qiáng)化行為人的犯罪心理，導(dǎo)致更多犯罪的發(fā)生。反之，行為人如果所受到的懲罰大于其所欲想之利益，那么其可能會停止犯罪。第二，則是為了保障人權(quán)。一方面，刑法通過打擊犯罪，維護(hù)社會治安，保障民眾的合法權(quán)益。另一方面，刑法規(guī)范告訴民眾能為與不能為的邊界，使得民眾能夠預(yù)見自己行為是否適法，從而使國民不會處于對法律的不安之中。從這個層面來說，男性性權(quán)利作為基本人權(quán)的一種，對其的保護(hù)也應(yīng)是刑法所追求的價值。

三、完善我國刑法關(guān)于男性性權(quán)利保護(hù)的立法缺陷的建議

面對目前的立法空白，我國學(xué)者提出了一些解決辦法，筆者根據(jù)突破現(xiàn)行立法的難易程度總結(jié)為三種模式。

（一）他罪代替模式

有學(xué)者提出無須對現(xiàn)行刑法進(jìn)行修改與增訂，對于“強(qiáng)奸”或猥褻男性的行為可以定侮辱罪。筆者認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)摹５谝唬郧帜行孕袨榍址傅姆ㄒ媾c侮辱罪的保護(hù)法益不一樣，前者是人格尊嚴(yán)與性自主權(quán)，后者是名譽(yù)權(quán)。第二，侮辱罪的實現(xiàn)需要侮辱行為的“公然”（第三方在場并知曉）進(jìn)行，而猥褻行為在很多情況下是不公開的，甚至具有極強(qiáng)的隱秘性;侮辱罪的成立需要以損害他人名譽(yù)為目的，而“猥褻”行為很多情況下是為了滿足性的刺激。第三，侮辱罪的法定刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權(quán)利，而強(qiáng)奸罪的起點刑為3年，猥褻罪的最高刑可達(dá)5年。因此如果以侮辱罪來概括性侵男性的行為，在罪刑責(zé)方面就不能很好相稱，所以將男性被性侵的情況定為侮辱罪是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

還有學(xué)者主張，對于“強(qiáng)奸”或猥褻男性的行為可以視傷害情況以故意傷害罪定罪。筆者同樣認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)模碛扇缦?第一，二者法益并不相同。強(qiáng)奸行為和猥褻行為所侵害的法益更多的是性的自主權(quán)（包括性羞恥心）并非身體的完整性，而故意傷害行為所侵犯的乃身體的完整性。第二，特別對于男性被強(qiáng)奸的情況來說，如果沒有構(gòu)成輕傷以上，則在目前的刑法規(guī)定中，沒有法律依據(jù)對此種情況進(jìn)行處罰，至多只能構(gòu)成治安處罰與獲得相應(yīng)的物質(zhì)賠償，但是該行為對于男性心理的傷害并不是治安處罰與物質(zhì)賠償所能平復(fù)的。而對于猥褻行為來說，通常是沒有身體傷害結(jié)果的，所以故意傷害更是無從談起。此外，即使構(gòu)成輕傷以上，按現(xiàn)行刑法，強(qiáng)奸罪的起點刑是3年，而故意傷害罪可處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，如此一來，會導(dǎo)致罪刑責(zé)的不相稱性，無疑也是變相的放縱犯罪。

（二）立法與司法解釋模式

該種模式的優(yōu)勢在于兩個方面。一方面，可以避免“他罪模式”有違“罪刑法定”原則的嫌疑;另一方面，也可以避免《刑法》修訂的煩瑣過程，快速出臺法律解釋來彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法規(guī)定的缺陷。但是其弊端也是顯而易見的，首先對于立法解釋來說，雖然我國《立法法》第47條規(guī)定:“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力。”但是如果立法解釋將現(xiàn)行《刑法》第236條與237條的犯罪對象擴(kuò)大解釋為男性，似乎有類推解釋之嫌，有違法治精神。同時，立法解釋與現(xiàn)行法律相沖突時，是否還與該法律有同等法律效力也是值得商榷的。其次，對于司法解釋來說，它并不具備“造法”的功能，它只是司法機(jī)關(guān)對于法律具體適用所做的解釋。換句話說，司法解釋只能在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)對相關(guān)法律條文進(jìn)行解釋。因此，司法解釋無權(quán)突破現(xiàn)行刑法框架，即把《刑法》第236條以及237條強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的犯罪對象擴(kuò)大解釋為男性，否則有違法之嫌。

（三）刑法修訂模式

該種模式是筆者主張的模式，雖然該種模式難度最大，但是其最符合法治的精神與刑法保護(hù)人權(quán)的目的。一方面，其解決了“他罪模式”中有違罪刑法定與罪刑責(zé)不能很好相稱的問題;另一方面，其也避免了“立法與司法解釋模式”中類推的嫌疑。而且如果刑法中男性的性權(quán)利的保護(hù)能夠得到體現(xiàn)，不啻于法治的巨大突破與進(jìn)步。

因此，結(jié)合我國現(xiàn)實以及男性作為性犯罪對象的生理以及犯罪特點，筆者建議，應(yīng)對現(xiàn)行刑法進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整并在合法范圍內(nèi)進(jìn)行解釋。具體如下:

第一，性犯罪的對象應(yīng)包括男性。把刑法分則第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪的犯罪對象從“婦女”擴(kuò)大到“他人”;刑法第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪中可以改為強(qiáng)制猥褻、侮辱他人罪，其中“他人”包括婦女、14周歲以上的男性、兒童。目前世界上許多國家也已經(jīng)取消了強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪犯罪對象的限制，例如在《德國刑法典》第177條中，強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)奸罪中的對象為“他人”，不再區(qū)分男女[2];《日本刑法典》中男女都可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對象[3]。把男性納入性犯罪的保護(hù)范圍，能更好地對男性的性權(quán)利予以保護(hù)，對于性侵男性的犯罪以更好的刑法威懾。

第二，性犯罪的主體應(yīng)做擴(kuò)大解釋。對于強(qiáng)奸罪來說，目前在我國的刑事立法中，女性可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，包括幫助犯、教唆犯，強(qiáng)奸罪的主體做了擴(kuò)大解釋后，該罪的主體應(yīng)該不僅限于男性，對于女性同樣可以適用。對于猥褻罪來說，女性也可以成為猥褻罪的犯罪主體，這樣就可以使得女性猥褻男性的行為能夠得到刑法的規(guī)制。

第三，“性交”概念也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大化。口交、肛交、以異物對性器官進(jìn)行的接觸同樣應(yīng)可以在強(qiáng)奸罪中作為“性交”進(jìn)行處理，不再局限于男女生殖器的接觸。在我國臺灣地區(qū)刑法中也有類似的規(guī)定，臺灣地區(qū)將強(qiáng)制性交罪、強(qiáng)制猥褻罪犯罪對象擴(kuò)大到“男性”，且手段包括“強(qiáng)制口交、強(qiáng)制肛交，以及用手指或器具進(jìn)入性器或肛門”[4]。香港法律改革委員會也在2012年9月16日建議，“只要未經(jīng)同意下進(jìn)行的性行為，無論是男的和女的，抑或是男的和男的，只要是使用陽具插入受害人陰道或口腔均屬強(qiáng)奸”[5]。

有觀點認(rèn)為強(qiáng)制肛交應(yīng)該屬于“猥褻”而不是“性交”范疇，筆者認(rèn)為是不妥的。首先，以平權(quán)的觀點看，強(qiáng)制肛交與強(qiáng)制異性生殖器的接觸是沒有區(qū)別的（除了女性可能懷孕外）。其次，從生理角度看，肛門的括約能力不及女性陰道，因此如果強(qiáng)制肛交導(dǎo)致的身體傷害往往容易比強(qiáng)奸更甚。最后，從刑事立法的角度看，猥褻行為只是性犯罪里比較輕微的犯罪，通常只是心理上造成了一定的傷害。與此相比，強(qiáng)制肛交造成的社會危害性與人身危害性更大，兩個社會危害性不同等的行為刑法予以等量看待也是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍P者認(rèn)為將肛交納入“性交”不但是符合法理與常理的，也是與世界立法潮流相一致的。

[1]男性性暴力在法律空白中蔓延[EB/OL]．http://news．sina．com．cn/s/2005－07－17/13517246709．shtml．

[2]德國刑法典[M]．許久生，莊敬華，譯．北京:中國方正出版社，2002:93．

[3][日]大谷實．刑法各論[M]．黎宏，譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2008:103．

[4]林東茂．刑法綜覽[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009:255．

[5]香港強(qiáng)奸罪新定義:男女均可被判為強(qiáng)奸罪主體[EB/OL]．http://news．sohu．com/2012-09-19/n353492464．shtml．