未簽勞動合同的第一個月是試用期嗎？

咨詢臺：

我公司去年底招錄了40名新職工，按公司招工簡章的規定，新錄用職工必須進行為期兩星期的上崗培訓并經考試合格才能正式錄用，再簽訂書面勞動合同。但培訓結束后有15名新職工考試成績不及格，公司決定不予正式錄用，并向他們支付每人半個月工資1000元。但職工不同意公司的處理辦法，以公司未與他們簽訂書面勞動合同，未提前30日書面通知為由，要求額外支付每人1月工資的代通知金和1個月的補償金。請問，新招職工第一個月內作為試用公司的處理辦法有何不妥嗎？

讀者 戴長洲

戴長洲讀者：

謝謝你對本刊的信任支持，經查閱相關人力資源勞動保障法規政策，現就你咨詢的問題答復如下，供你參考。

由于你單位對新招職工在兩星期的培訓后，經考試合格才正式簽訂書面勞動合同，而根據《勞動合同法》第十九條規定：“試用期包含在勞動合同期限內……”以及該條中有關試用期限的規定等，試用期是否合法有效要滿足四個條件：一是用人單位與勞動者已簽訂書面勞動合同；二是勞動合同合法有效；三是勞動合同約定有試用期；四是試用期的約定符合規定。顯然，未簽訂書面勞動合同并作出約定，你單位的新職工在第一個月不能認定為法律意義上的試用期。但在實際操作中仍不妨礙把它視作試用期。其理由如下：

1.《勞動合同法》第十條中規定：“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”該條規定的本意是留給用人單位和勞動者雙方的初步考察期，可以避免不錄用而辦理手續，雙向選擇可以更便捷。

2.既然錄用勞動者在未滿一個月之前未簽訂勞動合同不違法，那么用人單位仍依法享有《勞動合同法》賦予的所有權利，其中包括對試用期的約定權以及對第一個月的約定權。因此，雖然尚未簽訂勞動合同，但雙方對第一個月作為試用期的約定權仍然存在并未消失，是不是試用期取決于雙方的意愿。理論上也可以通過補簽勞動合同對第一個月作出試用期的約定；約定不成的，依據《勞動合同法實施條例》第五條：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”

綜上，你單位可以按照《勞動合同法》第三十九條：“在試用期間被證明不符合錄用條件的”情形和程序解除與15名新職工的勞動關系，單位的處理辦法是合理的。職工要求支付1個月的代通知金、1個月的經濟補償金的訴求不符合法律規范。