“醉駕不必一律入罪”之再分析

王麗超

(華東政法大學，上海200042)

一、問題的提出

2011年5月10日，最高人民法院副院長張軍在全國法院刑事審判工作座談會上指出，各地人民法院應當穩妥地追究醉駕的刑事責任，不能僅從字面上理解《中華人民共和國刑法修正案(八)》的規定，也就是說不能認為只要達到了醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪，要與修改后的《中華人民共和國道路交通安全法》相銜接。這引起了“醉駕是否一律入罪”的大討論，公安部發言人指出:“公安機關對經核實屬于醉酒駕駛機動車的一律刑事立案”。最高人民檢察院有關負責人在接受媒體采訪時也表示:“醉駕案件只要事實清楚、證據充分，檢察院一律起訴”。由此可以看出三機關在“醉駕是否一律入罪”的問題上有分歧。除此之外，學術界在對此問題的認識也有分歧，有些學者認為只要達到醉酒標準就應當一律入罪，也有學者從不同角度論證“醉駕不必一律入罪”，筆者贊同“醉駕不必一律入罪”的觀點，故本文將從犯罪概念的角度切入來論證“醉駕不必一律入罪”。

二、“醉駕不必一律入罪”論分析

(一)“醉駕不必一律入罪”論的社會危害性

社會危害性是社會主文化群體根據自己的利益對行為所做的負價值評價。其實，行為就其自然意義而言并沒有是否具有社會危害性之說，僅僅是因為有了人類的存在，人們根據該行為是否符合自己的利益需求才將其套上了“社會危害性”的帽子。正如黑格爾所說:“自然的東西自在地是天真的，既不善也不惡，但是一旦它與作為自由和認識自由的意志相關時，它就含有不自由的規定，所以是惡的。人既然希求自然的東西，這種自然的東西早已不是純粹自然的東西，而是與善，即意志的概念相對抗的東西。”［1］故社會危害性存在于人們的價值判斷之中，社會危害性就是某一事物對于價值主體來說是有害的，即該事物對于價值主體具有是負價值。但是每個價值主體對于某一事物是否具有社會危害性會有不同的判斷，所以我們要確定社會危害性的價值判斷主體。我國刑法是由全國人大制定的，全國人大代表的背后是全國人民，他們是代表人民來立法，從某種意義上來說他們只是人民的代言人。“一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或者不夠忠誠的代言人而已。”［2］所以我國關于社會危害性的價值判斷主體是全國人民，但是全國人民的價值判斷又不可能是完全一致的，會經常出現價值分歧，這時又該以誰的判斷為準呢?我國實行的是“少數服從多數”的原則，故社會主文化群體是價值判斷主體。

我國刑法修正案(八)之所以將醉駕入罪是因為近年來發生多起嚴重醉駕導致多人傷亡的事件，因此民眾將醉駕入罪的呼聲很高，為了應對民眾的呼聲才由此立法。誠然造成人員傷亡的醉駕具有社會危害性，那么是否一切醉駕都具有社會危害性呢?上面我們提到過社會主文化群可能因為非理性而導致價值評判出現偏差，而且會出現人們既是立法的擁護者又是執法的違法者的矛盾。將危險駕駛罪入刑雖然是民眾的呼聲導致的，但是這種民眾的呼聲只是在幾起嚴重的醉酒駕駛、飚車案被媒體炒作后，誘導民眾發出要求嚴懲醉駕和飚車的非理性表現。在將醉駕入罪時，民眾把自己想象成醉駕的受害者，但當他們實施醉駕行為時，他們就會把自己想象成駕駛高手出事概率以及被抓概率是零。在民眾的價值判斷標準出現混亂之時將一切“醉駕”入罪不符合社會危害性的應有之義，故從社會危害性的角度來說，“醉駕”不必一律入罪。

(二)“醉駕不必一律入罪”的應受刑罰處罰性

社會危害性是犯罪最基本的特征但不是唯一特征，犯罪行為同其他各種危害行為如行政違法行為相比較，犯罪的本質就在于應受刑罰處罰性。故在此意義上可以得出沒有國家以刑罰的手段對危害行為的評價則不會產生法律上的“犯罪”，即無刑無罪。這里的應受刑罰處罰性與作為犯罪后果的刑罰不一樣，應受刑罰處罰性是針對行為而言，是對行為質的評價，不具備應受刑罰處罰的性質的質就不構成犯罪;而作為犯罪后果的刑罰是因為行為人實施的行為被確認為是犯罪行為而承擔的刑事責任。

故在醉駕問題上，我們可以引入“以刑定罪”的概念，根據刑法修正案(八)的規定，對醉酒駕駛的刑罰處罰是處拘役并處罰金，故我們將是否有必要以拘役來處罰“醉駕”對其進行定性，如果達到需要被剝奪自由的程度就構成犯罪，反之就不構成犯罪，可以由其他手段加以懲罰比如行政處罰。筆者認為盡管醉酒駕駛是一種社會陋習，也是一種值得譴責與懲罰的違法行為，但是改變一個習慣需要一個漫長的時間。從我國民族的文化心理角度而言，將醉駕從一種違法行為上升為犯罪行為，而后將一切醉駕行為都認定為犯罪，這是不符合民族的文化心理的。因為對于一些醉駕行為來說，例如在夜深人靜的夜晚，人煙罕見的道路上醉酒駕車，對該行為處以刑罰處罰，這并不能為社會大眾所接受，而且這樣會造成民眾福利的重大損失，僅僅以為一次未造成嚴重后果或者為造成任何后果的醉駕行為就貼上了“罪犯”的標簽，這對于其以后的就業和生活將造成很大影響，人們會帶上有色眼鏡看他，這種高成本的刑罰手段盡管在一定程度上可以遏制醉駕行為，但是其收到的正面的民生福利效果遠遠低于其他法律手段。如在考慮是否一切醉駕行為都應受刑罰處罰時應當考慮民族的文化心理，正如薩維尼所說:“民族的共同意識乃是法律的特定居所，法學家與立法者的真正任務是將民族精神與技術性的法律建立起內在的關聯，而不是人為制造二者的決裂。如果一個時代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經由立法者來確定諸種法律概念，如若逕行其事，則其效果對于后續時代不無傷害。”［3］故對于醉駕來說，并不是一切醉駕都應當受刑罰處罰，對于某些醉駕行為我們可以通過行政處罰手段這種更低成本的來達到更好的效果。

這可能導致有些學者認為會出現刑法與行政法的不銜接問題。因為《道路交通安全法》做出了如下改變:(1)加大了對酒后駕駛的行政處罰力度。(2)刪除了關于對醉酒駕車的行政處罰規定。(3)增加了“醉酒駕駛機動車的……依法追究刑事責任”的規定。正是這些修改，支持“醉駕一律入罪”的觀點認為因為新《道路交通安全法》刪除了關于醉駕處罰規定，所以如果醉駕不一律入罪的話，那也無法追究其行政責任，就出現了刑法與行政法不能銜接的問題。其實只要對《道路交通安全法》采取合理的解釋方法，完全可以實現刑法與行政法的銜接。我們可以采取當然解釋的方法，雖然修改后的《道路交通安全法》區分了“飲酒后駕駛”與“醉酒駕駛”，但是 80mg/100ml的醉酒標準當然包含了80mg/100ml以下的酒后駕駛的標準，即醉駕可以當然解釋為“飲酒后駕駛”。因此，對于不入罪的那部分醉酒行為可以根據《道路交通安全法》修正案中的“醉酒駕駛，吊銷機動車駕駛證”和“飲酒后駕車處拘留和罰款”的規定給予行政處罰。這樣就不會出現對于不入罪的醉駕既不給予刑罰處罰，而且行政處罰過低的情形。

(三)“醉駕不必一律入罪”的刑事違法性

刑事違法性是行為違反了刑法的規定而再“犯罪”派生出的一種屬性，其對于罪刑法定原則具有重要的標志性意義。關于“醉駕”的刑事違法性，刑法修正案(八)增加了危險駕駛罪，毋庸置疑“醉駕”行為具有刑事違法性，但是能否根據《刑法》第十三條的但書規定來排除某些“醉駕”行為的刑事違法性呢?

《刑法》第十三條但書規定“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”可以排除一些情節顯著輕微、危害不大的“醉駕”行為的刑事違法性。盡管在設置危險駕駛罪時將“追逐駕駛”的行為加上“情節惡劣”的限制規定，而對“醉酒駕車”并沒有設置這類限制規定，但是這并不排除《刑法》第十三條但書規定的適用。支持“醉駕一律入罪”的觀點認為“醉駕”是抽象危險犯，故不能適用《刑法》第十三條但書規定。筆者認為危險犯和情節犯是根據不同標準分類，這兩個理論可以同時適用。而關于情節犯的規定不能僅僅局限于刑法分則的規定，其還可以體現在刑法總則之中。盡管刑法分則中概括的情節犯諸如在罪狀中規定了“情節惡劣”、“情節嚴重”的規定可以排除《刑法》第十三條但書的規定，但是刑法總則第十三條的但書關于情節犯的概括規定在司法實踐或者司法解釋中對刑法分則中沒有規定任何情節的犯罪具有指導意義，也對刑法分則中規定了具體的情節的犯罪具有指導意義。具體到危險駕駛罪中，“追逐駕駛”行為達到“情節惡劣”才可以入罪，如果情節輕微就不構成犯罪，不需要運用《刑法》第十三條的但書的規定就可以出罪;而“醉駕”行為并沒有“情節惡劣”的性質，故情節輕微仍然構成犯罪，但是在“情節輕微”下面還有一檔“情節顯著輕微”。顯然，在“醉駕”行為中，“情節輕微”仍是入罪情節，但是“情節顯著輕微”就是其出罪情節。故可以得出，盡管根據《刑法》第一百三十三條之一可以認定“醉駕”行為具有刑事違法性，但是根據《刑法》第十三條但書規定可以排除“情節顯著輕微、危害不大”的“醉駕”行為的刑事違法性，由此得出“醉駕不必一律入罪”，其也是罪刑法定原則的體現。

綜上所述，“醉駕不必一律入罪”不僅有理論上的支撐，而且在實體上也具有合理性。當然，在《刑法修正案(八)》生效以前將“醉駕”入罪存在很大爭義，但是在其生效之后，我們也不必抱著嘲笑的態度對立法的不合理性過多的批判，我們所要做的應當是張明楷教授所言的，與其抱怨立法出了問題，批判法律沒有體現正義，不如合理地運用解釋的方法得出正義的解釋結論。［4］關于哪些“醉駕”不入罪，最高人民法院可以出臺司法解釋提出明確、具體的適用標準，以防止“醉駕”不入罪口子一開的“選擇性執法”的腐敗現象。

［1］［德］黑格爾．法哲學原理［M］．王 哲，譯．北京:商務印書館，1961:145．

［2］［法］布律爾．法律社會學［M］．許 鈞，譯．上海:上海人民出版社，1987．

［3］［德］薩維尼．論立法與法學的當代使命［M］．許章潤，譯．北京:中國法制出版社，2001．

［4］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京:中國人民大學出版社，2004．