淺析如何做好水利工程的索賠取證工作

羅世良，魏光輝

(1.國電新疆開都河流域水電開發有限公司，新疆庫爾勒 841000;2.新疆農業大學水利與土木工程學院，新疆烏魯木齊 830052)

1 前 言

由于水利工程建設工期長、規模大、技術復雜、資金及人員投入量大，可能會使施工工期延長、費用增加，從而引起索賠。索賠是一種要求給予補償(工期或費用)的權利主張，屬于合同一方(施工方)的單方權利主張(相對于施工方的索賠，業主方的索賠稱為反索賠)，合同一方提出的工程索賠必須通過切實有效的證據來論證才能實現索賠的成功。因此，在索賠過程中如何正確收集運用證據，最大限度實現索賠目標，是每個承包人都非常關注的問題。

2 索賠及索賠證據的基本概念

索賠是在工程承包合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。索賠是施工合同法律效力的具體體現，沒有索賠和關于索賠的法律規定，則合同形同虛設，對雙方都難以形成約束，這樣，合同的實施就得不到保證［1～4］。

索賠證據是工程施工過程中發生的記錄或產生的文件，是承包人用來實現其索賠的有關證明文件和資料。索賠證據作為索賠文件的一部分，在很大程度上關系到索賠的成敗。索賠證據不足或沒有索賠證據，索賠就不可能獲得成功。作為索賠證據既要真實，又要有法律效力。

3 索賠證據的基本要求

索賠的證據要充分反映工程實際情況，實事求是。基本資料和數據要經得住推敲，并且能夠相互說明，相互關聯，不能互相矛盾。證據的取得和證據的提出要及時全面，準確無誤，所提出的證據要能說明事件的全過程，有關的記錄、協議、紀要必須是當事人雙方簽署的;工程中的重大事件、特殊情況的記錄、測試必須由監理工程師簽字認可。合理的索賠證據應符合如下要求:

3.1 真實性

索賠證據必須是在實際工程過程中產生的，能夠完全反映實際情況，能經得住推敲。

3.2 全面性

所提供的證據應能說明事件的全過程。索賠報告中所涉及到的干擾事件、索賠理由、索賠值等都應有相應的證據，不能零亂和支離破碎。

3.3 及時性

證據是工程活動或其他活動發生時的記錄或產生的文件，除了專門規定外后補的證據通常不容易被認可。證據作為索賠報告的一部分，一般和索賠報告一起交付監理工程師和工程發包人。

4 索賠取證依據

4.1 施工合同

《合同文件》是指以國家頒布的“格式合同文本”為母本而簽訂的《工程施工合同文件》，包括:合同協議書、中標通知書、招標文件、投標文件、合同專用條款、合同通用條款、標準、規范及有關技術文件、圖紙、工程量清單、報價單或預算書，以及招投標過程中雙方往來且經后期再予以確認的函件和其它文件等，如CF－2000－0201《建設工程施工合同》，GF－97－0208《水電工程施工合同》等。在這些合同中對工程的施工索賠都有專門專項的條款和要求。如《建設工程施工合同》36.1規定:當一方向另一方提出索賠時，要有正當理由，且有索賠事件發生時的有效證據;36.2規定:發包人未能按合同約定履行自己的義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和(或)承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可以按規定程序以書面形式向發包人索賠。

4.2 國際慣例

國際慣例指的是《FIDIC合同條款》等國際上通用的合同條款。這些條款對工程索賠都有相應規定，如FIDIC土木工程施工合同條件(紅皮書)僅承包人向發包人的索賠明示條款［5］就有20多條，這些條款不但明確列出了可索賠的工期和費用，而且還列出了某些情況下可以索賠利潤，同時在合同條款中還有若干默示的索賠條款。

5 常用索賠證據分類

索賠證據的范圍很廣，從施工管理的角度看索賠證據主要有以下6類:

5.1 工程量清單

工程量清單是工程項目的重要組成部分，工程量清單中所界定的工程量是以估計數出現的，而在工程實際實施過程中，由于環境變化和各方面因素的改變，原來的工程量會有一定程度的變動，對于一個有經驗的承包商來說應當充分利用。

5.2 施工圖紙

作為索賠證據，施工圖紙一直充當一個相當重要的角色，承包人應將其看作未來索賠的重要參考資料。

5.3 規 范

規范是一種對雙方而言都極為重要的證據來源。一般來說，對規范本身很少有爭議，但是施工是否按照規范實行，確認的方法是否有出入，這些問題在合同執行過程中經常發生［7］。因此，在工程的實施過程中承包人必須了解和熟悉工程所依照的規范，對其內容和要求應了如指掌，對規范與實際施工的符合程度能作出明確的判斷，并能加以分析論證，使規范在索賠取證中為己所用。

5.4 承包商的主要施工進度

包括總進度計劃、開工后發包人駐工地代表(業主代表)或監理工程師批準的詳細進度計劃、每月修改計劃、實際施工進度記錄、月進度報表等。對索賠有重大影響的，不僅是工程的施工順序、各工序的持續時間，而且還包括勞動力、管理人員、施工機械設備的安排計劃和實際情況、材料的采購訂貨、使用計劃等。

5.5 各種會議記錄

包括標前會議發包人對承包人問題的書面答復或雙方簽署的會談紀要;在合同實施過程中發包人、監理工程師和各承包人定期會商作出的決議或決定。上述會議記錄均可作為合同的補充，但會談紀要須經各方簽署才有法律效力。通常會談后按會談結果起草會談紀要交各方審查，如有不同意見須在規定時限內提出，超期限不作答復，即被作為認可紀要內容處理。所以，對會談紀要也要像對待合同一樣認真審查、及時答復。

一般的會談或談話的單方面記錄，只要對方承認，也能作為索賠證據，但它的法律證明效力不足。通過對它的分析可以得到當時所討論問題遇到的事件、各方面的觀點意見，可以發現干擾件發生的日期和經過，作為尋找其他證據和分析問題的引導。

5.6 施工過程中的相關文件資料

施工過程中的相關文件資料應能全面反映施工中的各種情況，主要包括［6］:(1)來自或發給承包人或分包人的信件。(2)工程照片、錄像帶。(3)各類指令。(4)各類票據、原始憑證。(5)氣象資料。現場每日天氣狀況記錄。如果遇到惡劣的天氣，承包人應作詳細記錄。(6)監理工程師填寫的施工記錄和各種簽證，以及經發包人駐工地代表或監理工程師簽認的工程中停電、停水和道路封閉、開通記錄或證明及其它承包人的干擾記錄。(7)各種檢查驗收報告及技術報告，如工程水文地質報告、土質分析報告、文物和化石的發現記錄、地基承載力試驗報告、隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料試驗報告、設備開箱驗收報告等。(8)施工記錄、施工備忘錄、施工日志、工長或檢查員的工作日記。(9)市場行情資料。包括政府主管工程造價部門發布的材料價格信息、調整造價的方法和指數。(10)各種工程統計資料，如周報、旬報、月報等。

6 索賠證據的日常收集

6.1 索賠證據收集過程必須合法

索賠證據必須合法，否則不具有證明力。首先，收集的索賠證據必須真實，不能是虛假的證據;其次，收集索賠證據的方式必須合法，不得采取威脅、利誘的方式收集;最后，收集到的證據必須是收集者依法可以持有的證據。

6.2 索賠證據收集應有前瞻性，貫穿于施工全過程

大量索賠證據存在于施工過程資料文件中，但很多施工過程資料文件形成時，索賠事項尚未發生，等索賠機會出現時，才發現需要過去形成的某項施工過程資料文件作為證據。若當時并未收集該項證據，索賠機會出現時已無法收集到該項證據。因此，索賠證據的收集應具有前瞻性，不能為索賠而收集證據。實踐中有效的做法是，將索賠證據的收集與施工過程資料文件的檔案管理有機結合起來，在加強施工過程資料文件檔案管理的同時，也有效避免了索賠證據的遺漏［7］。

6.3 索賠證據的收集應及時，力求全面、完整

水利建設工程周期長，各種索賠證據隨時可能發生，及時進行收集可最大限度提高證據收集的成功率。首先，索賠證據剛剛發生時，相關人員對剛發生的事情印象深刻，現場相關情況或物證尚未消失或發生改變，有利于真實反映當時的客觀情況，也容易獲得對方現場管理人員的確認;其次，及時收集有利于避免因對方現場管理人員的變動或現場情況的變化而增加工作難度;最后，及時收集有利于避免證據收集的遺漏。

此外，索賠證據應形成一個完整的證據鏈，方能有效地證明索賠事項，保證索賠成功。因此，索賠證據的收集過程不應停留在簡單的獲取現成證據的層面上，索賠證據的收集應與索賠證據的審查結合起來，在獲得初步索賠證據的基礎上，應仔細分析審查索賠證據是否全面、完整，據此主動收集新的索賠證據，彌補現有證據的不足，以達到索賠證據全面、完整的目標，從而保障索賠的成功。

7 結束語

當前水利工程建筑市場的競爭日趨激烈，承包人在施工過程中承擔了巨大的風險。在此情況下，加強工程索賠是獲取利潤、規避損失的一個重要手段。與此同時，工程索賠取證工作又是一項專業性很強的工作，它形成于工程施工的全過程和全方位，是一項系統工程。對照成功的索賠案例，在索賠過程中，承包人必須根據具體的索賠個案的特點，加強索賠取證工作，爭取索賠成功，以維護自身的合法權益。

［1］肖凱成.承包商如何成功索賠［J］.工程建設與設計，2004，(4):71－72.

［2］中國建設監理協會.建設工程合同管理［M］.北京:知識產權出版社，2003.

［3］朱志軒，陳水和.施工索賠要點分析［J］.西部探礦工程，2005(7):81－82.

［4］高利欽.依法加強建筑工程索賠工作的證據管理［J］.黑龍江交通科技，2003(11):48－49.

［5］FIDIC土木工程施工合同條件(紅皮書)［M］.

［6］易英仲.國際工程承包索賠之取證［J］.建筑經濟，2000(12):24－26.

［7］鐘小兵.施工企業在索賠工作中的常見問題及對策［J］.四川理工學院學報(自然科學版)，2005(3):102－103.