從葛蘭素史克案件看跨國公司在華商業賄賂的法律規制

梁娜娜，許靜曉

（河南警察學院 法律系，河南 鄭州 450046）

葛蘭素史克（GSK）是一家總部設在倫敦的大型跨國醫藥公司，2012年全球制藥公司排名中，葛蘭素史克以全球331億美元處方藥銷售排名世界第六。2013年7月，葛蘭素史克因商業賄賂的丑聞被推上輿論的風口浪尖。根據公安部調查的結果表明，葛蘭素史克在華經營期間，為了打開藥品銷售渠道、提高藥品售價，其高管與一些旅行社合謀，由承擔葛蘭素史克中國區會議的旅行社虛開發票（如30人參加的會議開成50人參加的會議），以此將葛蘭素史克的會議費資金以合法的名目轉移至旅行社，這部分資金一部分流入葛蘭素史克高管的腰包，另一部分則被用于向醫院、醫生、某些行業協會、基金會、政府職能部門行賄。這個案件再一次給我們以警醒，跨國公司在我國的商業賄賂已成為迫切需要重視和研究的問題。本文通過分析跨國公司在華商業賄賂近況，探討我國法律治理方面的缺失，以期對防治跨國公司在華商業賄賂有所裨益。

一、跨國公司在華商業賄賂近況

1.跨國公司在華商業賄賂頻發

20世紀80年代以來，跨國公司為了實現其全球經營的戰略目標，不斷加強對外直接投資，中國改革開放之后，也不斷順應全球化潮流，逐步融入世界，已經成為接受全球外資直接投資的主要國家之一。但是由于中國經濟市場化程度不高，相關法律法規不完善，跨國公司在中國市場巨額利潤的誘惑下，不顧違反其母國及我國的法律法規，為獲得競爭優勢大肆在我國實施商業賄賂。

2004年，朗訊被曝出打著“工廠參觀”和“培訓”的旗號，花費了數百萬美元為中國政府官員、電信運營商高管提供多次前往美國、歐洲、澳大利亞等地的旅行；2005年，全球最大的診斷設備生產企業德普公司被曝出，其設在我國天津的子公司在十多年的時間中，向中國國有醫院行賄162.3萬美元現金，用來換取這些醫療機構購買德普公司的產品……

這些案件只是跨國公司在華商業賄賂行為的冰山一角，近年來跨國公司憑借其較強的經濟實力，大肆行賄，使大量的財富和資源流向跨國公司，阻礙我國本土企業的發展，損害消費者的利益。此次的葛蘭素史克案件就是明證，它嚴重擾亂了我國醫藥市場的經濟秩序，以不正當手段壓制我國中小的企業的發展空間。最重要的是，巨額商業賄賂費用最終都隱含在高于成本數倍甚至數十倍的藥價之中，轉嫁到了廣大消費者身上。

2.跨國公司在華商業賄賂特征分析

（1）在華跨國公司商業賄賂所涉領域的廣泛性

隨著中國經濟開放水平的提高，跨國公司已融入中國經濟的眾多領域，商業賄賂也滲透到越來越多的行業。目前，醫療、商品零售、電信和建筑領域是外國公司商業賄賂現象的重災區，除此之外，跨國公司還將商業賄賂犯罪的魔爪伸向了鋼鐵、通信等關系國計民生的重要行業，嚴重危害我國經濟。2009年，國際重要的鐵礦石供應商力拓公司，通過賄賂鋼鐵行業的中間人，獲得我國鋼鐵生產的商業秘密，導致我國企業在鐵礦石的價格談判中連續敗北，中國鋼鐵行業為此多支出7000多億元。

（2）在華跨國公司商業賄賂手段的多樣性與隱蔽性

近年來，跨國企業商業賄賂的手段層出不窮。除了直接的金錢交易和吃喝玩樂等外，還出現了許多新的手段，如向受賄者提供免費出國旅游、聘請受賄者擔任高薪顧問，贊助受賄者子女到國外留學等。

除了商業賄賂的手段花樣百出，跨國公司賄賂的方式也越來越隱蔽。例如，行賄者承諾日后（如官員退休后）支付“好處”，或承諾在未來高薪聘請其擔任企業顧問，“協助”官員度過在任受賄的高危期。

除此之外，現在很多跨國公司通過“中間人”實現商業賄賂的目的。這些中間人可以是第三方公司或機構，如公關公司、咨詢公司、律師事務所等。很多跨國公司在進行商業賄賂時，通過總部或在其他國家的分公司，將款項打入公關公司的賬戶上，公關公司作為代理人將賄金送到目標對象手中。具有資質的大型公關公司，一般都具有較強的反審計能力，審計機構很難發現商業賄賂的端倪。第三方公司的“保駕護航”使得商業賄賂行為既可以符合跨國公司財務核算的相關要求，又能有效的過濾其中的商業風險。2006年11月，北京市第一中級人民法院發布判決書稱，IBM 高管通過中間人的安排，多次以“服務費”的名義向中國建設銀行原行長張恩照行賄，往往將贓款匯入中間人在香港匯豐銀行的賬戶，之后轉交張恩照，總計22.5萬美元。[1]

二、跨國公司在華商業賄賂的法律治理缺失

跨國公司之所以在我國大肆進行商業賄賂，其原因是多方面的。日前，我國的經濟活動中仍然存在著較多公權力干預經濟的現象，這為權力尋租和腐敗的產生提供的溫床。而我國社會不同程度地存在關系文化，在經濟活動中注重關系網的作用。一些跨國公司為了在中國發展業務，“入鄉隨俗”，進行賄賂也獲得業務發展。另外，一些地方政府為了吸引外資，對跨國公司的違法行為睜一只眼閉一只眼，也助長了跨國公司的行賄風。除了上述原因，更重要的是我國對跨國公司商業賄賂行為法律治理的缺失。

1.對“商業賄賂”界定不清

目前，我國規制商業賄賂的法律主要有《反不正當競爭法》和《刑法》，這兩部法律中對商業賄賂的界定存在一定的差別。

1993年《反不正當競爭法》是我國第一部明確涉及商業賄賂問題的法律，1996年11月，國家工商行政管理總局發布《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），第一次以部門規章的形式明確了商業賄賂的概念，即“指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。從此界定中可以看出，《暫行規定》將商業賄賂的對象界定為“對方單位或者個人”，且商業賄賂發生在“銷售或者購買商品”的過程中，但從目前跨國公司在華商業賄賂的現狀來看，不論是交易活動的對方單位或個人，還是對交易可能產生影響的第三人，只要能夠為跨國公司帶來不正當的利益，都可能成為其賄賂的對象。而且，跨國公司的商業賄賂行為不僅發生在商品的購買和銷售環節，在市場準入、質量檢測、金融信貸等多個環節都存在商業賄賂行為。

就《刑法》而言，我國《刑法》未明確界定商業賄賂，涉及商業賄賂的主要有以下幾個罪名，分別是非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪以及單位行賄罪。以《刑法》164條為例，對“賄賂”的表述為“為謀取不正當利益，給予公司、企業的工作人員以財物”。從此可以看出，刑法對商業賄賂的手段限定為“財物”。這同樣與跨國公司不斷翻新的賄賂方式不相適應。盡管2008年兩高《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》對“財物”的范圍進行了擴大解釋，“商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等”，但像幫助親友解決工作問題、提供色情服務等非財產性利益尚未進入審判機關的視野。

2.懲治商業賄賂的執行主體混亂

根據我國《刑法》和《反不正當競爭法》現行管轄分工的規定，商業賄賂行為構成犯罪時，國家工作人員受賄案件和向國家工作人員行賄的案件由檢察機關管轄，公司、企業、其他組織人員行賄案件和受賄案件由公安機關管轄。當商業賄賂行為尚不足以構成犯罪時，由工商行政管理部門以及法律、行政法規規定的其他部門負責查處。

在目前管轄分工下，各部門之間難以進行有效的溝通協調，而且會出現各方推諉扯皮的情況。以德普公司的商業賄賂案為例，該事件在2002年底被曝光，2005年天津德普在中國的行賄行為被中國媒體廣泛知曉后，2005年6月，國內一家媒體電話采訪了天津經濟技術開發區檢察院和開發區公安分局有關天津德普在我國行賄一事，檢察院表示不清楚，并建議具體情況找天津公安分局了解。而公安分局刑偵大隊則表示沒有接到天津德普的舉報。天津市工商局開發區分局檢查中隊從天津市經濟開發區管委會調出了天津德普的相關資料，擬開展調查。然而由于行賄事件的曝光是在2002年底，到2005年已經超過了2年的追溯期，所以檢查中隊認為已經無法調查此事了。

3.法律責任設置不合理

在我國，針對商業賄賂的法律責任包括行政責任、民事責任和刑事責任。我國《反不正當競爭法》規定，商業賄賂行為“不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。”由此可以看出，行政責任只有罰款和沒收非法所得兩種形式，我國對商業賄賂的行政罰款數額最高也只有二十萬元，相對于跨國公司取得的巨大商業利益而言，這樣的懲罰力度顯然是不夠的，法律的威懾作用沒有得到發揮。

三、跨國公司在華商業賄賂法律規制的完善路徑

1.合理界定“商業賄賂”

如何對“商業賄賂”進行合理的界定？其他國家的一些立法值得我們借鑒。目前，很多國家不僅將賄賂的內容擴大到財產性利益甚至一切好處，而且涵蓋各種商業賄賂方式。如美國《海外反腐敗法》禁止“支付、提供、承諾支付或授權第三方支付或提供金錢或任何有價值的事物”。

針對我國目前出現的商業賄賂行為，筆者認為，商業賄賂的內容應擴大到一切“不正當利益”，既包括財產性利益，也包括非財產性利益；商業賄賂的對象應擴大到一切有可能促成不正當交易的人，既包括對方單位和個人，也包括其他有影響的人；商業賄賂的方式既包括直接給付，也包括通過中間人的間接給付，既包括實際的給付，也包括承諾在日后進行給付。因此，可以將商業賄賂界定為“直接或間接向公職人員或其他任何人，實際給予或承諾給予任何不正當的好處，使其濫用本人的影響力為行為人帶來不正當的利益”。

2.理順商業賄賂執法體制。

如前所述，各機關多頭執法已成為跨國公司中在華商業賄賂滋長的助推劑。在目前的執法體制下，要進一步理順工作關系，加強工商、檢察、公安、質檢、紀檢等部門之間的協調配合和溝通聯系，建立信息通報、線索移送、案件協查機制，做到各司其責，形成齊抓共管的態勢。

3.完善法律責任

在美國，根據美國《管理預算部頒發實施指南》規定“任何違反《反海外腐敗法》的個人或公司將被中止參與政府采購資格；如其非法行為被法院判決確認，將失去出口資質；美國證監會還可能禁止其參與證券業務。”我國有些地方已開始嘗試這種剝奪某種資格的懲罰方式。如湖南省衛生廳規定，凡是涉嫌在藥品招標、流通和銷售環節涉嫌欺詐及商業賄賂行為的藥企，一旦其行為被查實認定，將被立馬逐出湖南市場，并在三年內禁止進入藥品市場。就葛蘭素史克而言，一旦其長沙的辦事處被查出存在商業賄賂行為，將三年內不能再進入湖南的藥品流通市場。這一做法可以在全國推開，對實施商業賄賂的跨國公司，可實施剝奪某種資格的處罰，如限制或禁止市場準入、禁止參與政府采購招標等。

我國對跨國公司經濟制裁過輕也是法律責任方面存在的一個不足。商業賄賂是貪利型違法行為，只有加大對違法者的經濟制裁才能讓行賄者止步。很多國家對商業賄賂的懲罰側重于嚴厲的經濟制裁。例如，德普公司因違反美國《反海外賄賂法》被處以479萬美元的巨額罰金。西門子因在我國及其他國家行賄而支付了13億美元罰金。我國也應增加對跨國公司商業賄賂行為的經濟懲罰，提高其賄賂成本，只有這樣，才能遏制跨國公司在我國的商業賄賂行為。

[1]楊興云. 葛蘭素史克或三年禁入湖南市場[N]. 經濟觀察報，2013-07-05.

[2]于沖. 在華外國公司商業賄賂犯罪的實證研究與刑法規制[J].犯罪研究，2013，（1）.

[3]杜舟. 又見潛規則—跨國公司在華商業賄賂調查[J]. IT時代周刊，2009，（5）.

[4]袁杜鵑. 論跨國商業賄賂的法律規制[M]. 北京：法律出版社，2008.