論道地藥材之無形資產

宋曉亭

(同濟大學法學院/知識產權學院，上海 200092)

在傳統資源越來越短缺、環境污染日趨嚴重的今天，自然資源不但決定著產業的選擇和布局，而且成為各國重要的戰略資源。因而，在市場經濟條件下和知識產權環境中，必須對我國各種資源的財產屬性進行重新認識。道地藥材便是我國特有的、具有戰略優勢地位的自然資源。近年來，除了國外經濟勢力不斷對我國道地藥材進行掠奪性采購并對其進口加以限制外，國內圍繞道地藥材的糾紛和訴訟案件也時有發生，如阿膠原料市場的造假和名稱糾紛、河南焦作市溫縣鐵棍山藥專業合作社訴賈某某商標侵權糾紛等。隨著道地藥材的市場價值和商業價值不斷顯現，完善與道地藥材有關的法律建設已刻不容緩，而對其中無形資產的認識更是立法的基礎工作。

通常來說，無形資產是指特定主體所控制的，不具有實物形態，對生產經營長期發揮作用且能帶來經濟利益的資源。①財政部2001年7月21日發布(資產評估準則、無形資產(財會［2001］1051號)。可辨認的無形資產既包括法律確認的知識產權，也包括尚未得到法律確認的、但可為自然人、法人帶來利益的智力成果、標志符號等。通過法律確認和授權，這些智力成果和標志符號可以成為知識產權法保護的客體。因而，無形資產沒有實物形態，但其以實物形態為載體，可以為企業帶來經濟效益［1］，以及其所能帶來的經濟收益具有高度的不確定性［2］是其最基本的特征。

我國學界對道地藥材中無形資產的相關問題研究已有探索，如王文全先生認為，道地藥材是一個古代藥物標準化的概念，本來就已經具備“品牌”的基本條件［3］。陳賢春和萬仁甫等撰文表示，道地藥材是區域獨特地理環境與人文環境的標志，是知識產權的一種［4－5］。郭巧生和馬小軍先生則認為要利用原產地域產品保護制度來保護道地藥材［6－7］。這些研究思路各有其一定的道理，但是，規制道地藥材的市場秩序，運用知識產權等法律制度提升道地藥材附加值，首先要理清道地藥材中蘊含著哪些無形資產。只有系統地梳理道地藥材中各種已經或可能存在的無形資產的形式，才能進一步有目的地研究其相關的法律問題。

綜觀道地藥材的發展歷史和其社會作用，我們可以發現，道地藥材的本質在拋除其實物(植物本身)后，實際上就是傳統醫藥界在醫學理論的指導下，經過長期的臨床實踐而取得的有關特定藥材的種質、產地、種植、采收和加工炮制等一系列技術、知識(或者稱為知識群)或者特定信息。因而，道地藥材應當是一種客觀存在的物質資源并內含著各種既有的無形資產。從知識產權的基本原理和法學理論來分析，道地藥材中的無形資產至少包含下列四種形式。

一、特有名稱

道地藥材的名稱可以分為三類:一是某種道地藥材在歷史上是某一地區的特有產物，并且該地區的這種藥材最早應用于醫療臨床，因而以該地區名加上藥材名命名。這種方式命名的藥材名稱往往具有唯一性，如《神農百草經》中收集的蜀漆(產于古蜀國，即現在成都所在的川西地區)、秦椒(產于古秦國，即現在陜西興平東南)，還有川芎(產于四川，宋代寇宗寅曾謂之，“他種不入藥，止可為末煎湯沫浴”［8］、阿膠(產于山東東阿的驢皮膠)等。二是有些藥材在很多地方都生長，但由于藥性不同，為區別道地藥材和其他地區藥材的性味和作用，往往在藥材的名稱前冠以產地命名。如浙貝母(指浙江的)、建澤瀉(指福建的)、黨參(產于山西上黨，其中又分西黨和臺黨)、彰明附子(產于四川彰明縣，現今的江油)等。三是以道地藥材的形象特征來命名的。如將黑水當歸稱為馬尾當歸，蜀升麻稱為雞骨升麻等。可見，道地藥材的名稱基本都是由地理名或其形象再加上通用名組成，是對特定區域內某一藥材的特指。

我國《反不正當競爭法》將知名商品特有的名稱視為與商標等同的無形資產來給予保護。但是，我國《反不正當競爭法》中并沒有定義何為知名商品。在國家工商行政管理局1995年頒布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的規定》第3條中有一個相對具體的規定:本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品;本規定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。可見，知名商品的特有名稱必須具備三個條件，一是在市場上具有一定的知名度，二是為特定行業或人群所普遍知曉，三是與本類商品的通用名有顯著區別。

道地藥材的名稱應當屬于知名商品中的特有名稱，理由為:

其一，道地藥材自古以來就有良好的市場知名度。道地藥材是在醫藥行業長期醫療實踐中證明質量好、臨床療效高、傳統公認，來源于特定地域的名優正品藥材［9］。正是由于其臨床療效被公認，是同種類藥材中的優質藥材，故而其具有較高的市場知名度。

其二，道地藥材為中醫藥行業及患者所普遍知曉。道地藥材在臨床上的公認療效，以及在歷史上的良好的聲譽，雖然不全是婦孺皆知，但至少在醫藥行業(尤其是中醫藥行業)內被普遍知曉。正所謂“看病找名醫，治病用道地”。道地藥材與當地特有文化的聯系使之傳播更為廣泛。

其三，道地藥材與同類藥材的通用名有顯著區別。由于道地藥材的名稱基本都是由地理名或其形象再加上通用名組成，因而道地藥材的名稱與其他地域生產的同類(普通)中藥材的通用名有著明顯的區別。如山藥為通用名，而鐵棍山藥則特指生長在河南焦作地區的道地藥材。

因而，道地藥材的名稱完全符合我國法律上對于知名商品的特有名稱的定義，懷地黃、鐵棍山藥等道地藥材的名稱應當屬于知名商品中的特有名稱。

二、特有種質

種質①種質指由親代傳遞給子代的、穩定而連續的遺傳物質，可通過生殖細胞或體細胞來傳遞。是在一定的生態條件下經過上千年的自然演變而形成的，它維持著植物的一致性。種質中蘊藏著各種潛在的、可利用的基因信息。種質的主體表現為有形的種子。

農作物主要用于滿足人們的日常生活需求，在經濟上注重于產量，而藥材則用于醫療目的，在經濟上注重于質量，所以，雖然藥材的初制品類似于農作物，但嚴格地說，藥材不是農作物。只有有一定療效的植物(礦物、動物)才能稱之為藥材，而種質則是質量的主要決定因素。一般而言，中藥材中用于治病的有效成分是一些含量甚微的次生代謝物，如生物堿、皂苷、黃酮、苷類、萜類、香豆素、鞣質等，它們在生物體內通常含量僅千分之幾或萬分之幾，因此，品種的選擇極為重要［10］。藥材種類的差異是早期道地藥材形成的主要原因［10］，而優良品種遺傳基因是道地藥材形成與發展的內在因素［11］，所以，道地藥材的種質是特定的，這種特定種質使該藥材比普通的藥材更具有某一方面的醫療作用。

隨著現代科學技術的發展和種質資源的不斷減少，種質的現實和潛在商業價值逐步顯現，這使得種質由公共物品轉變為稀缺物品。世界上大部分植物中有用的遺傳信息(主要是基因)都被收集貯存在“基因庫”中或被申請為專利，并被商業化使用，從而引發了人們對種質資源本身的保護、權屬、使用等法律上問題的關注。1961年，比利時、丹麥、法國等國在巴黎簽訂了《保護植物新品種國際公約》，標志著人們開始主張與種質有關的權利，同時標志著法律正式把植物新品種列入知識產權保護的客體之一。但是，該條約只保護具有新穎性的植物品種，而對于已經存在的植物品種則不予保護。1992年，聯合國環境規劃署(UNEP)發起的政府間談判委員會第七次會議通過了《生物多樣性公約》，其中第15條確認了國家主權原則，即各國對其自然資源擁有主權，從而首次把生物遺傳資源從公有領域中分離出來進入專有領域，打破了生物遺傳資源屬于人類共同遺產的傳統觀念。2001年，聯合國糧農組織(UNFAO)第31屆大會通過了《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》，提出為可持續農業和糧食安全而保存并可持續地利用糧食和農業植物遺傳資源以及公平合理地分享利用這些資源而產生的利益。該條約對農民的權利作出了規定。因而，作為遺傳資源之一的種質資源雖然其相關權益問題在國際上仍存爭議，但不能排斥它成為無形資產的可能性，目前，許多國家已經把生物遺傳資源納入財產權的管轄范圍。

道地藥材是我國典型的、具有優勢地位的種質資源。雖然我國目前在法律上還沒有承認道地藥材具有無形資產的屬性，更沒有確認當地人對道地藥材種質擁有相應的權利，①我國《種子法》第10條和農業部頒布的《農作物種質資源管理辦法》第27條只是規定，國家對種質資源享有主權，對種子品種的選育和種子的生產、經營、使用、管理等由國家各級農業、林業行政主管部門和專業技術部門負責。即把種質資源作為國家權利之一，由國家行政管理部分予以管理。但對道地藥材的獲取、使用與開發等相關權益的界定與保護必將進入我國無形資產法律的規制范圍。

三、專有技術

道地藥材與農產品的主要區別在于前者為用于臨床的藥材，其藥材功效的發揮源于其中活性成分的積累。道地藥材的獨特功效并不是所有的原生藥材本來就具有的，它們中的許多生藥往往要經過特殊的加工炮制過程才能成為道地藥材。這套傳統的生產、加工技術可以起到減毒增效作用，是中華民族在數千年的臨床與生產實踐中逐步摸索和積累出來的技術，也屬于“傳統知識”的范疇［12］。目前已知中藥炮制方面，有炮制理論、方法、目的，以及炮制質量要求的藥物有 500余種［13］。如，浙白術采用的是彎囪加工而不能用直囪，其品質才好;金銀花采用蒸后曬干而不是生曬，其綠原酸和異原酸含量才高;石斛邊搓邊干燥，其多糖含量才高［13］。所以，一種道地藥材總是伴有一定的生產技術歷史，歷史愈悠久，技術愈精湛，質量愈優良，道地性就愈突出［13］。如河南焦作地區“懷地黃”的“九蒸九曬”炮制技術。也就是說，每一種道地藥材都有其獨特的栽培、采收及產地加工技術［14］。國家食品藥品監督管理局在2002年施行的《中藥材生產質量管理規范(試行)》中明確指出，道地藥材是具有特定的種質、產區或特定的生產技術和加工方法所生產的傳統中藥材。道地藥材中蘊含著豐富的專有技術。

對于專有技術，目前還沒有一個世界各國都能普遍接受的定義。1964年國際知識產權組織國際局在其制定的《發展中國家發明樣板法》中曾對專有技術下過如下的定義:“所謂專有技術是指有關制造工序以及產業技術的使用及知識。”1969年“保護工業產權國際聯盟會議”也對專有技術下過一個定義:“所謂工業專有技術是指有一定價值的、可以利用的、為有限范圍專家知道的、未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業產權取得任何形式保護的技術知識、經驗、數據、方法，或者以上對象的組合”［15］。據此定義，道地藥材中的炮制加工技術當屬無形資產中的專有技術范疇，其理由為:

其一，道地藥材的炮制加工技術屬于智力成果。中藥材，尤其是道地藥材均是從野生動植物馴化而來，是人類歷史上偉大的智力成果之一。①2012年3月，道地藥材國際貿易聯盟發表《開普敦宣言》，認為“道地藥材屬于人類創新思維的重要智力成果”，“它的形成和發展凝聚了歷代無數研究者、生產者的共同勞動成果和集體智慧結晶”。道地藥材中的炮制加工等技術是由一系列技術所組成，它們具有技術獨特、相對保密、世代相傳等基本特征，是道地藥材中無形資產的重要組成部分。

其二，道地藥材的炮制加工技術具有廣泛的經濟價值。由于道地藥材的加工炮制是否得當，直接影響中藥飲片的質量和臨床用藥的安全［15］，也往往決定著相應動植物是屬于農產品還是屬于中藥材，其市場價格往往相差數倍。因而，道地藥材的炮制加工技術是道地藥材形成的關鍵因素，這種技術能為生產經營者長期發揮作用且能帶來經濟利益，有著廣泛的市場經濟價值。

其三，道地藥材的炮制加工技術之完整形態并未公開。在中醫藥行業中，對于藥材的加工炮制技術，通常是一般技術全行業皆知，特殊技藝秘而不宣。由于道地藥材的一些特殊加工炮制技術是藥農或商賈們在長期實踐中逐步摸索出的獨到技術，且合法控制人采取了一定的保密措施，因此，無論是一般技術還是特殊技術，其完整形態不能被認為是處于公開狀態。

其四，道地藥材的炮制加工技術具有可傳授性。道地藥材的炮制加工技術既可以在醫藥經營者之間進行轉讓，也可以通過技術持有人的傳承和使用來體現價值。但不論采取哪種形式體現價值，相關炮制加工技術都是相對獨立存在并能以語言、文本等形式加以轉讓或傳承的，具有交易所需的可傳授性。

四、傳統藥用知識

道地藥材與一般農產品或其他產品的不同之處在于其具有醫藥價值，并和一定傳統文化緊密相連。每一味道地藥材都有特定的主治功效和使用方法，即具有與之相應的傳統藥用知識。如主產于四川的川芎，其味辛、性溫，歸肝、膽、心包經，具有活血祛瘀、行氣開郁、祛風止痛的功效，主治月經不調、經閉痛經、產后瘀滯腹痛、癥瘕腫塊、頭痛眩暈等癥;再如懷菊花，主產于河南焦作地區，其味甘苦、性涼，具有疏風散熱、清肝明目、解毒的作用，主治風熱感冒、頭痛眩暈、目赤腫痛、眼目昏花。這些傳統藥用知識屬于典型的傳統知識范疇。

傳統知識保護是近年來由發展中國家發起的、旨在平衡傳統知識利用者與擁有者之間的利益關系的一場國際運動。隨著現代科學技術的發展和知識產權制度的國際化，廣泛利用各種傳統知識的啟示作用來開發符合現代社會需求的產品并以知識產權制度予以市場獨占，已成為國際市場上的一種趨勢。同時，由于傳統知識在市場經濟中的現實和潛在價值不斷凸現，使得傳統知識演變成現代經濟社會中的重要無形資產之一，各國紛紛立法保護自己的傳統知識。如安第斯組織已經在其《知識產權共同規范》總則第3條中，把“傳統知識”(包含地方傳統醫藥知識)明文列為知識產權保護客體［16］。《生物多樣性公約》第十次締約方大會通過的《關于遺傳資源獲取和公平公正惠益分享之名古屋議定書》對尚未“文獻化”的傳統知識做出了惠益分享的規定。

道地藥材中的傳統藥用知識是當地人或醫藥界在長期的觀察自然和臨床實踐中創造的傳統醫藥知識。根據馬克思勞動價值論和《世界人權宣言》，為了尊重當地人在道地藥材上的智力和體力勞動，抵御他人不當利用道地藥材中蘊含的藥用知識來開發新的產品并獲益，應當在法律上賦予道地藥材擁有人一定的權利。同樣，傳統藥用知識不具有實物形態，具有現實或潛在的醫藥價值和商業價值，能夠區別于道地藥材中的其他資產，因而具備無形資產的基本特征。

五、結語

綜上，道地藥材是我國為數不多的、具有優勢地位的物質資源和知識資源，其中蘊含著豐富的無形資產。我國應當針對道地藥材中各種無形資產之法律屬性盡快開展相關法律的制(修)訂工作，不但要在法律上確認道地藥材中的各種無形資產，而且應賦予當地人一定的權利，理順與道地藥材相關的管理政策，把我國道地藥材這一資源優勢轉變為我國知識產權乃至經濟上的優勢，從而規范道地藥材的市場秩序，為地方經濟建設創造新的增長點，實現中醫藥國際化的利益最大化，并以國內率先立法來引導國際傳統知識保護運動的發展。

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