論美國的實質性正當法律程序

王 媛，齊延平

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

本源意義上的正當法律程序緣起于英國“程序優先于實體”的法文化。在英國法治演進史上，程序法規則的成長要遠早于實體法規則。程序性正當法律程序的要旨在于以程序控制權力，禁止未經正當程序剝奪、限制公民的自由與權利，其規則要旨就是任何人不能做自己利益的法官、人們的抗辯必須被公正聽取。美國在南北戰爭后進入自由資本主義迅速發展時期，社會上出現了要求解除議會不合時宜的經濟立法和政府的不當經濟管控束縛，實現經濟自由發展的欲求。在這種社會背景下，原來持司法克制立場的法院應情勢而動，逐步轉向了司法能動主義立場，這一立場體現在司法法理上，就是實質性正當法律程序的登場。在實質性正當法律程序之下，議會立法和政府的全部活動都可以或者應當受到司法的審查。雖然有人批評法官這樣做逾越了司法應有的職能界限，導致了立法、司法、行政三權的交織疊加和矛盾沖突，但能動的司法畢竟在客觀上為美國躍升為世界第一經濟強國起到了“保駕護航”乃至“開路先鋒”的作用。不過司法能動的輝煌在美國歷史上持續的時間并不長，自美國于20 世紀上半葉陷入世界性經濟危機，政府干預理論取代自由放任理論成為美國社會的主導以后，它就急劇衰落了。本文意圖借助實質性正當法律程序在美國司法史上的興衰，揭示美國司法理念的如上變遷與美國社會運動形態的相關關系。

一、正當法律程序實質性維度的確立

實質性正當法律程序，是指立法機關制定的法律和政府的行政行為必須符合正義的要求，在涉及剝奪、限制公民的生命、自由和財產時，必須提供充分的理由以證明其必要性和正當性，否則法院有權以其違反正當法律程序為由宣布其無效。在立法層面經常會出現這樣的狀況，即盡管立法程序是正當與合理的，但仍可能產生不合理和不正當的法律，尤其是在涉及公民生命、自由和財產的領域更是如此。這樣，法院就有必要對立法目的的合理性和立法的內容進行審查，以保證對公民最基本權利的保護。實質性正當法律程序要求法院確信法律“不僅僅是使法律付諸實施的程序，而是法律的目的——公正、合理、正義”。［1］如果立法機關制定的法律本身沒有通過實質性檢驗，也就是說法律的內容違背了保護公民最基本權利的目的，即便政府對當事人提供了諸如通知、聽證等必要的程序性保障，法院仍有權宣布政府行為及其依據的法律無效。

正當法律程序起源于英國之時，僅僅具有程序性的意義，即便是現在它仍只在司法技術層面上使用，但這并不妨礙英國法學家對它的實質性功能作出嘗試。在17 世紀初期的英國，愛德華·柯克爵士就曾試圖對正當法律程序賦予實質性內容。［2］他認為，普通法支配議會的法律，當一部議會的法律與依普通法而獲得的權利和理性相悖、矛盾時，它就可以依據普通法被宣布無效?？驴司羰康淖冯S者，如亨利·霍巴特爵士和高等法院王座法庭的首席大法官約翰·霍爾特爵士，也都贊同如果一部議會的法律違背自然公平原則以致讓一個人成為自己案件的法官，那么這個法律本身就是無效的，因為自然法則是不可以改變的，它是法律的法則。①Day v.Savadge，Hob.85，87，80 Eng.Rep.235，237 (C.P.1615).轉自［美］約翰·V·奧特爾:《正當法律程序簡史》，楊明成、陳霜玲譯，商務印書館2006年版，第18頁。然而，由于英國實行議會至上原則，奉行對議會立法權的絕對尊重，所以正當法律程序在英國只能局限于程序性意義。正如布萊克斯通在《英國法律評注》中所說那樣，沒有哪一個英國的法院有權力宣布議會的一部法律無效。

在美國，憲法第5 修正案和第14 修正案都提到了正當法律程序:“……任何人不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產……”。自正當法律程序被聯邦憲法確立到整個19 世紀，聯邦最高法院都只是循規蹈矩地在程序性意義上加以適用，并未認可其實質性。但這并不影響各州法院在司法實踐中運用實質性正當法律程序理論對立法權進行限制。1865年紐約州法院在懷尼哈默案②Wynehamer v.People，13 N.Y.378(1856).判決中首次引入實質性正當法律程序的法理，被美國憲法學者愛德華·科文稱為“正當法律程序發展歷史的新起點”。［3］

紐約州憲法規定禁止出售非醫療用烈酒和在住所之外儲放非用于銷售的酒類，違反規定存儲的酒類應立即銷毀，否則以輕罪論處。紐約州法院認為:憲法明確保護個人的財產權，公民存儲的酒類就屬于已有的財產權，這樣剝奪這一財產權即使有法令依據并且在形式上合乎程序，也因違反憲法規定的精神而歸于無效。康斯多克法官指出，適當制定的立法不一定符合正當法律程序。正當法律程序的真正含義是指，立法機關即使規定了程序并依法定的程序實施，也不能剝奪已經存在的財產權。因為如果允許這樣做的話，立法機關就可以罔顧“早已存在”的事實而通過一項剝奪自由或生命的法律，進而指定司法和行政機關去執行它的意志。

盡管在司法實踐中地方法院因應社會發展的需要在將實質性正當法律程序的法理引入判決方面做了積極的探索，但是聯邦最高法院依然堅持了自我克制和必要的保守，拒絕對正當法律程序條款做實質性解釋。在1873年的屠宰場系列案件③Slaughter-House Cases，16 Wallace 36［1873］.中，法院多數意見仍堅持認為法院不能審查議會關于公民權利的立法，“人們要想制止國會濫用職權，只能寄希望于投票選舉，而不能求助于法院?！雹躆unn v.Illinois，94 U.S.113(1877).雖然聯邦最高法院拒絕賦予正當法律程序實質性含義，但是該案法官費爾德與布雷德利提出的反對意見已經預示了給予實質性正當法律程序準生證的先兆。他們認為選擇職業的權利是人們的自由，一項不準大多數公民從事合法職業或者繼續從事一直從事的合法職業的法律，就是未經正當法律程序而剝奪公民的自由和財產。

實質性正當法律程序在司法實踐中的興起，是美國社會進入自由資本主義階段，社會意圖擺脫固有法律束縛和政府規制在司法領域的反應，是自由放任主義經濟學理論、優勝劣汰的社會達爾文主義和契約自由的法學理論共同作用的結果。19 世紀后半葉，自由放任資本主義理論成為美國意識形態上的主導，要求社會成員不受限制地參與競爭、阻止政府過多干預經濟的呼聲越來越大。聯邦最高法院在社會思潮強大的作用力之下，逐漸放棄了先前的司法自我克制立場，轉而順應時代要求，以實質性正當法律程序為法理依據，將自己的權力觸角伸向了議會和政府的院落中。在1897年的奧爾蓋耶訴路易斯安那州案⑤Allgeyer v.Louisiana，165 U.S.578 (1897).中，法院根據實質性正當法律程序推翻了路易斯安那州關于禁止個人為了對該州內的財產進行保險而與一家外州海上保險公司簽訂合同的法律。在該案的判決中，聯邦最高法院第一次宣布契約自由是一種基本的憲法權利，人們有權按照自己的意愿自由選擇生活方式和工作地點并簽訂契約，對這些予以限制的法律違反正當法律程序保護下的自由權利。奧爾蓋耶案不僅將契約自由載入了聯邦憲法判例中，還標志著實質性正當法律程序的全面勝利。從那時起，無論是州政府的活動還是聯邦政府的活動，聯邦最高法院都可以從程序性和實質性兩方面進行審查。“立法機關不僅有了州內監察官，而且遠在華盛頓，還有另一種監察官，負責傳達它們的意見。”［4］聯邦最高法院逐步將正當法律程序塑造成保護私人權利和私人財產安全，免遭多數人意志侵襲的堅強堡壘。

實質性正當法律程序在法學學術史上的興起，是美國理論界對歷史久遠的自然法思想和社會契約理論的回歸與懷念的反應。在正當法律程序被賦予實質性意義之前，聯邦和各州法院限制政府的權力、進行司法審查的理論依據一般是傳統的自然權利理論和社會契約理論。自然法理論在美國學術界早已是日落黃花，但其與實在法關系的遺傳血脈仍然時隱時現，“盡管在憲法中可能沒有規定任何限制，立法機關仍被禁止提出抑善揚惡的法案，提出破壞共和國自由偉大原則和有關社會契約偉大原則的法案。”［5］由于自然法的終極標準虛無縹緲，正義的含義難以確定，因而受到實證主義法學和功利主義法學的批判，但實證主義法學自身固有的缺陷又難以應付社會發展提出的新要求，司法機關如果不能沖破程序性正當法律程序的屏蔽，就不可能實現其審查立法和行政行為的沖動。而對立法權力和行政權力進行限制的社會需求也需要一種新的理論支撐。托馬斯·M·庫利出版的《論對美國各州立法權的憲法性限制》一書就被認為是實質性正當法律程序產生的理論基礎。庫利將正當法律程序等同于天賦權利理論，他指出既然天賦權利來源于以保護財產權為重點的自然法，那么正當法律程序對財產權提供實質性保護也就是其應有之意?，F在，“它的保護傘中包括了所有對政府干預財產權的行為所作的來自憲法的明示的和默示的限制”，［5］90庫利是把正當法律程序看成是一種實質性的限制并對其進行深入和全面分析的第一人，他為實質性正當法律程序打上了學術認可的烙印，自此以后，憲法的核心理論就從自然法理論轉移到了實質性正當法律程序理論。

二、實質性正當法律程序的檢驗標準

判斷已制定的法律或者政策的實質內容是否存在不合理、不公正問題從而違反正當法律程序，必須確立檢驗標準。由美國憲法構造和憲法適用的特殊性和復雜性所致，法官們需要根據案件涉及裁判對象的差異，審慎地在照顧到美國憲法邏輯和三權關系平衡的前提下確立個案的檢驗標準。聯邦最高法院經過長期的司法實踐，針對不同領域的立法問題形成了理性基礎檢驗標準、嚴格檢驗標準和中間層次檢驗標準。

理性基礎指的是所立法律是建立在理性基礎之上的，或者說是與政府意欲實現的目的是有理性關系的;那么，理性基礎檢驗標準就是指法院在審查一項立法時就看它是否與政府意欲實現的目的存在理性關系，若存在理性關系法院就支持，反之就宣布其無效。嚴格檢驗標準是相對理性基礎檢驗標準而言的，是比理性基礎更嚴格的標準，此標準不僅要求理性基礎的檢驗，還要求政府必須證明此立法有緊迫或重大的利益。

理性基礎檢驗標準是一種較為寬松的審查標準，該標準主要適用于經濟領域，用以審查涉及商業、福利和經濟方面的立法。羅斯福新政之前，聯邦最高法院信奉自由放任主義和契約自由，貫徹嚴格檢驗標準，推翻了諸多涉及經濟管制的立法，導致司法部門與政府的嚴重沖突和對立。羅斯福總統上臺后，為走出經濟危機推行新政，提出了改組聯邦最高法院和聯邦司法系統的法案。他的計劃雖然未獲成功，但也促使聯邦最高法院意識到立法機關依據何種經濟學說立法不應成為法院審查的依據，占主流地位的社會經濟觀念不能替代憲法，憲法也不能體現具體的經濟理論，無論這個理論是家長制理論，公民與國家的有機關系理論，還是自由放任理論。［6］法官們意識到適應社會需要，對經濟領域法案的嚴格審查立場應當轉變，法院開始擺脫契約自由至上的觀點，拋棄激進的哲學觀，用理性基礎檢驗標準代替嚴格檢驗標準審查每一個提交給他們的涉及經濟領域的法案，如果質疑一方無法證明不存在理性關系或者法院認為該法令的頒布是為了社會利益，那么它就是符合正當法律程序的。

嚴格檢驗標準在早期適用于檢驗經濟領域涉及管制經濟權利的立法，但后來隨著民權運動的日益高漲，實質性正當法律程序在經濟領域的作用日漸衰弱，聯邦最高法院關注的重點轉向公民基本權利，嚴格檢驗標準也隨之適用于審查涉及限制公民自由和人身權利領域的立法。不論法院在具體案件中如何適用此標準，在司法實踐中確立起來的嚴格檢驗標準，始終體現了聯邦法院對人權給予嚴格保護的積極態度，［7］其目的都是通過法院對政府的立法政策和目標施加更為實質的影響，防止立法權不正當的侵犯公民權利。

理性基礎檢驗標準采用的是“誰主張誰舉證”的舉證原則，嚴格檢驗標準則將舉證責任施加于立法機構。在適用理性基礎檢驗標準時，法院假定所要檢驗的立法是合憲有效的，要求質疑該立法的一方承擔舉證責任，質疑方必須證明該立法與立法目標或者政府利益不存在理性聯系，否則就不能認定該立法是違反正當法律程序的。在適用嚴格檢驗標準時，立法機構則要證明它所制定的法律和政策是必需的，法律和政策所涉及到的政府利益是重大且急迫的，并且政府獲得重大且急迫利益時對個人施加的負擔是最低的。通常情況下，法院在適用該標準時，首先要判斷該立法涉及的利益是否屬于正當法律程序保護范疇內的基本權利，以及該立法是否嚴重地侵犯該基本權利或對該基本權利施加不正當的負擔。如果答案是否定的，那么該立法自然符合正當法律程序的要求。如果答案是肯定的，則法院要進一步判斷該立法是否是政府實質性地獲得重大而急迫利益的必要途徑，政府在獲得該重大而急迫利益時對當事人施加的負擔是否最小。如果對該問題的回答是否定的，那么法院就可以認定該立法違反了實質性正當法律程序，是無效的。

在理性基礎檢驗標準和嚴格檢驗標準之間，還有主要針對婚姻和家庭權利的中間層次檢驗標準。“一項權利是否受正當法律程序的保護，取決于該項權利的性質，不取決于該項權利對個人的重要性。”［8］婚姻、家庭權利的性質既不同于經濟權利也不同于個人基本權利，它是介于二者之間的一類權利。最高法院一面聲稱個人對婚姻和家庭生活方面的選擇自由是受正當程序條款保護的自由之一;另一方面又主張在對涉及婚姻、家庭權利等方面的立法進行司法審查時，只要該立法與政府目標具有實質性的聯系就符合正當法律程序的要求，而不要求該立法內含緊迫而重大的政府利益。

綜上可以看出，法院在適用檢驗標準對立法進行審查時，并沒有統一固定的形式標準，這在本質上是因為法院對正當法律程序的認知是在實質的維度上展開的。進入立法的實質內容中，法院以“權利的性質”作為選擇不同檢驗標準的條件，進而對立法予以嚴格的或者寬松的審查，但萬變不離美國憲法之宗，那就是涉及公民個人基本權利的立法必須予以嚴格審查;而涉及經濟政策的立法的審查——基于美國的現實主義哲學——又會根據社會情勢變遷寬嚴有度而不僵化。發端于母國視程序為法律準生證的理念之上的正當法律程序，在美國卻能容納自然法的推理機制，典型地反映了美國法治的獨特性，這種獨特性在其他國家尚未見復制。

三、實質性正當法律程序的興衰

美國憲法的適用一直以遵循先例、秉持慣例為圭臬，但此司法哲學觀并沒有影響最高法院的法官們創造力的發揮。在社會情勢急劇變動的時代，聯邦最高法院的法官們憑借其智慧，一方面不動聲色地使正當法律程序容納了社會的新訴求;另一方面又憑借正當法律程序和遵循先例原則維護了憲法的權威與尊嚴。最高法院法官們的目光不停地在能動與被動、進取與保守、激進與克制間往復穿梭，盡其所能尋找著最佳平衡點，在這個過程中，實質性正當法律程序扮演的角色必然是游離變動的。

(一)實質性正當法律程序在經濟領域的興起

美國南北戰爭結束后，社會達爾文主義學說興起，助長了自由競爭意識的傳播;自由放任主義成為了經濟的主導，契約自由被奉為神圣。在這種社會背景下，議會立法和政府行為對經濟的管制領域就成為社會各種力量較量的主陣地。從聯邦最高法院所處理的案件可以看出，在南北戰爭前，爭議與裁判的角度主要是從聯邦和州的關系角度切入的，而在戰后則主要轉向了經濟規制是否違憲的角度，并且支撐最后多數意見的法理是意思自治和契約自由。在聯邦最高法院看來，契約自由不僅是自由的一個方面而且是自由的精髓，具有絕對的地位。因此，維護契約自由、限制國家干預就成為這一時期法官追求的基本司法目標，而實現這一司法目標的主要手段或者說憲法依據就是實質性正當法律程序。在自由放任經濟洶涌澎湃、突飛猛進的時代，聯邦最高法院在憲法正當法律程序條款中找到了自己的用武之地，一方面維護了憲法必要的神圣性與體面，同時又迎合了社會的需要，起到了推波助瀾的作用。這其中，面子與里子的不一是顯而易見的。我們只能說實質性正當法律程序學說很好地為聯邦最高法院的司法裁判提供了必要的理論支撐，但如果說這一理論與法理通識可以無縫對接，與美國立國先賢心目中確立的三權關系是吻合的，則有事后諸葛亮之嫌。

1905年的洛克納案，①Lochner v.New York，198 U.S.45 (1905).聯邦最高法院將保護契約自由的理念發揮到了極致。紐約州在1895年制定的《勞動法》中規定，面包工人的最高工時為每周工作不超過60 小時或者每天不超過10 小時。洛克納因被指控違反了該州法，被罰款50 美元。洛克納以該州法的規定侵犯了憲法第14 修正案“正當法律程序”條款所保障的“自由”為由訴至法院，在州法院敗訴后他又上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院在判決中重申契約自由是正當法律程序條款所維護的自由之一，而購買或者出賣勞動力是契約自由的應有之義，限定面包工人工作時限的法律限制了個人自愿選擇工作時數的權利，干預了勞資雙方的契約自由，屬于未經正當法律程序剝奪個人自由。聯邦最高法院采用嚴格檢驗標準對州法進行審查，認為面包師的職業本身對人身健康的危害程度并沒有達到必須由立法機關進行干預的程度，涉案的法律所規定的工作時間時限與雇工的健康沒有直接關系，該法干涉了雇主和面包師之間簽訂契約的自由，因而嚴重違反了正當法律程序條款。

由洛克納案所確立的運用實質性正當法律程序限制立法的處理方法稱為“洛克納主義”。在其支配下，一部立法是否合理與正當由法官根據自己的獨立判斷而不是立法者的判斷來確定。洛克納主義是社會達爾文主義與自由放任經濟理論在司法領域的具體反映。在當時大行其道的社會達爾文主義看來，優勝劣汰的自然規律同樣適用于人類社會的競爭，在競爭中一個人可能被剝奪得以維持生計和占有財產的權利，但是政府不能對這樣的基于適者生存基礎上的自由競爭進行干預。適者生存定律平移到司法中，就是絕對的契約自由;而在自由放任主義盛行時代的司法中，絕對的契約自由與實質性正當法律程序是同一的。

洛克納判決作出后，一度成為聯邦最高法院未來數十年間同類案件判決的主要指針。正當法律程序成為了自由放任經濟的基本憲章，在它的影響下，大量的政府經濟管理立法被宣布無效，經濟蓬勃發展起來，美國一躍成為世界一流經濟強國，但與契約自由相伴生的嚴重的社會問題也暴露了出來，那就是勞工權益和社會公共利益的被任意宰割。保護勞工權益和社會公共利益的一切努力在信奉契約自由的司法面前均歸于失敗。扭轉這一局面需要新的社會契機和新的司法法理。

(二)實質性正當法律程序在經濟領域式微

伴隨著自由放任經濟自身缺陷和問題的暴露，法律達爾文主義和法院奉行的嚴格的司法審查備受挑戰，法院的司法立場也出現了從司法能動向傳統司法克制立場的回歸，實質性正當法律程序在經濟領域糾紛裁判中的輝煌不再，逐漸式微退卻。

隨著美國經濟的發展，無序競爭最終導致了那場影響了整個資本主義世界的經濟危機，為應對經濟危機羅斯?？偨y提出了新政計劃，其指導思想就是擺脫傳統自由放任經濟理論的束縛，突出政府對經濟進行管理、干預的中心功能。聯邦最高法院的法官也開始反思將契約自由作為一項絕對權利的司法理念是否存在問題，嚴格的司法審查是否偏離了司法應有的立場?這種反思首先體現在了1934年的內比亞案中。②Nebbia v.New York，291 U.S.501(1934).

羅斯福新政之初，紐約州就頒布法令建立了一個有權規定牛奶零售價格的管理委員會。原告因違反了牛奶管理委員會的規定而被判處罰。原告以紐約州的規定違反了憲法第14 修正案的正當法律程序為由上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院以五比四的多數意見裁定紐約州的該法令有效。多數意見認為，使用財產和簽訂契約是政府不應干預的私人的事情，但是財產權利和契約權利又不是絕對的，為了公共利益政府有權對財產權利和契約自由予以必要的管理和干預。聯邦最高法院一改先前對立法和政府行為的嚴格審查態度，認為在沒有憲法限制的情況下，州制定合理促進公共福利的政策并通過立法予以實施的做法是符合正當法律程序的。法院沒有權力去宣布這類政策無效，也沒有權力在該政策宣布后予以推翻，除非該政策被證明是專橫歧視性的，或者被證明是明顯不必要并且不合理地干預了個人自由。

如果說內比亞案只是聯邦最高法院放棄洛克納主義的一次嘗試的話，1937年的西海岸酒店案①West Coast Hotel Co.v.Parrish，300 U.S.379 (1937).則是聯邦最高法院明確推翻洛克納主義的標志。在該案中，上訴方認為華盛頓州限定女工最低工資的法律侵犯了正當法律程序條款所保護的“契約自由”，應認定無效。聯邦最高法院指出，憲法不承認絕對的和不受控制的自由，憲法所保護的自由是社會中的自由，自由雖意味著沒有專制的限制，但為社會利益而對其施加合理規制和禁止則是必要的，對自由的這種必不可少的限制自然也約束著契約自由。為了社會利益實行管制就是正當法律程序。根據理性基礎檢驗標準而非嚴格檢驗標準，一部制定法如果與它的目的具有合理的理性聯系，就符合正當法律程序。

在西海岸酒店案中，聯邦最高法院否定了契約自由高高在上的論調，修正了之前實質性正當法律程序理論，并建立了對于涉及政府雇傭和經濟管制立法不再以契約自由為基本原則的新的司法論證模式。自此之后，聯邦最高法院沒有再依據實質性正當法律程序推翻聯邦和州管制經濟的任何立法，實質性正當法律程序在經濟領域全面撤退。實質性正當法律程序在經濟領域的全面撤退，不意味著聯邦最高法院放棄了對經濟立法的合憲性審查，最高法院只是不再以嚴格檢驗標準而是依理性基礎檢驗標準去審查與經濟相關的立法。

(三)實質性正當法律程序在非經濟領域的拓展

1933-1937年羅斯福新政與“改組法院計劃”成為實質性正當法律程序命運的分水嶺。西海岸酒店案之后，雖然聯邦最高法院再沒有以違反實質性正當法律程序的名義宣布經濟管理法規無效，但這并不表明實質性正當法律程序從所有的司法領域全面退卻，恰恰相反，它在非經濟領域迅速找到了用武之地。

經濟危機的產生和羅斯福新政的實施，使得被契約絕對自由和私有財產權利絕對觀念所壓制的人的其他基本權利和社會公共利益重獲生機。隨著國家對社會生活干預的加強，國家權力與公民權利的沖突日漸加劇，最高法院審視問題迅速從經濟自由與政府干預關系的視角轉移到了政府權力與公民基本權利關系的視角，實質性正當法律程序進而承擔起了保護公民非經濟性基本權利的功能。

美國聯邦最高法院將權利法案的內容逐步納入第14 修正案規定的正當法律程序，從而以嚴格檢驗標準對立法和政府行為是否侵犯公民基本權利予以實質審查。聯邦最高法院在20 世紀初就考慮憲法第14 修正案是否可以吸收部分權利法案的內容。在1925年的吉特羅案②Gitlow v.New York，268 U.S.673 (1925).中，聯邦最高法院首次嘗試將第1 修正案規定的言論和出版自由納入正當法律程序保護的范圍。在1931年的斯特龍伯格案③Stromberg v.California，283 U.S.359-376 (1931).中，最高法院正式將憲法第1 修正案保護的各項基本權利和自由列入正當法律程序保護的范圍。在將權利法案的內容納入正當法律程序保護范圍的過程中，最高法院的法官們對是全盤吸收還是選擇性吸收發生激烈沖突。主張全盤吸收的法官認為，為了法律的確定性應將《權利法案》前8 項修正案所保障的權利一次性全部吸收;而持選擇性吸收觀點的法官則主張根據法官對基本權利的理解逐步吸收《權利法案》的各項權利。這兩種觀點雖然對吸收的方案有不同認識，但都對正當法律程序條款應當吸收權利法案的內容沒有異議。④到目前為止，最高法院通過吸收《權利法案》的內容，將第1 修正案的言論、信仰和結社自由，第2 修正案的持槍自由，第4 修正案的對政府搜查和侵占的程序保障、第5 修正案禁止的一事多罰、自證其罪、不給于公正補償而征用私有財產，第6 修正案的刑事訴訟陪審團審判、及時與公開審判、通知和獲得辯護的權利以及第8 修正案禁止過重、殘忍處罰，都納入正當法律程序保障的范圍。

為了更好地保護公民基本權利，聯邦最高法院還以實質性正當法律程序為法理平臺，不斷擴大公民權利的范圍，深化公民權利的內容。1965年的格雷斯沃爾德案，⑤Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965).就是聯邦最高法院運用實質性正當法律程序將隱私權納入公民基本權利保護范圍的典范?？的腋裰菰?897年通過的一項法律把為控制生育目的而出售、使用或指導使用避孕藥具的行為規定為刑事犯罪。聯邦最高法院認為在權利法案明示的權利帶周邊還有一圈模糊的權利陰影地帶，隱私權就在這個模糊地帶上。既然權利法案列舉的權利受正當法律程序的保護，那么隱私權當然也受正當法律程序的保護。既然康州的法律觸及了最基本自由意義上的家庭隱私，那么立法機關不僅要證明立法手段與立法目標合理相關，還要證明立法手段對于實現立法目標是必不可少和無可取代的，也就是要接受嚴格檢驗標準的審查。將結婚夫婦使用避孕藥具這樣的隱私行為規定為犯罪，顯然是對隱私權利不可容忍和缺乏理由的侵犯，應當宣布無效。

格雷斯沃爾德案事實上開啟了實質性正當法律程序保護公民基本權利的一個新時代，即保護公民隱私權的時代。很快，聯邦最高法院就在該案基礎上將隱私權擴展到婦女墮胎問題，進而擴展到婚姻、監護、家庭生活安排、生育控制等方面。隱私權獲得了如資本自由競爭時期契約絕對自由般的地位。這大大擴展和豐富了實質性正當法律程序在保護公民基本權利領域的功能。

在1973年的羅伊案①Roe v.Wade，410 U.S.113(1973).中，聯邦最高法院將婦女墮胎的權利歸入隱私權的范圍，法院認為隱私權包括婦女自行決定是否終止懷孕的權利。在嚴格檢驗標準的審查下，德克薩斯州的墮胎犯罪法無法證明對個人隱私權的干涉支持了一個必要的州政府的利益，違反了正當法律程序條款，因而無效。在2003年的勞倫斯案②Lawrence v.Texas，539，U.S.558 (2003).中，聯邦最高法院借助實質性正當法律程序又確立了同性戀權利的概念。聯邦最高法院認為憲法規定的自由有多種可能性，每一代人都可以為了取得更大的自由而在探索過程中援引憲法原則，同性戀也是憲法所保護的基本權利。兩個成年人在完全同意的情況下對生活方式的自愿選擇，就應該受到尊重，而不應被規定為犯罪。他們根據正當法律程序獲得的自由權賦予他們從事其行為的完全權利，不受政府干涉。故做出判決:德克薩斯州刑法中“將同性戀的雞奸行為認定為刑事犯罪的條款違反了實質性正當法律程序，違憲無效”。同性戀問題被納入隱私權中并進而得到正當法律程序條款的保護，隨后還引申出了同性戀者平等的婚姻權利、伴侶權利和收養子女的權利等。

實質性正當法律程序在非經濟領域上的作為一定程度上恢復了其在洛克納時代的輝煌。正如布蘭代斯法官所說的，憲法賦予人們不被政府打擾的權利，為了保護該權利，政府對個人隱私的任何不正當侵犯，都被認為是違憲的。③Olmstead v.United States，277 U.S.438 (1928)，布蘭代斯法官的異議。

四、結語

綜觀實質性正當法律程序，無論是它在經濟領域的興盛和衰弱還是在非經濟領域的重新崛起與拓展，無論是它強調的對契約自由等經濟權利的保護還是它對《權利法案》下公眾自由和民權的保護，始終沒有脫離保障公民基本權利免受政府侵害這一適用核心。盡管不同時期的聯邦最高法院所秉持的司法理念不同，對實質性正當法律程序的適用或寬松或嚴格，但聯邦最高法院依托實質性正當法律程序給予普通民眾的基本權利最大限度保障的初衷始終沒有改變。不論時代如何變遷，社會需求如何變化，實質性正當法律程序始終彰顯著公平、正義、民主等法治精神。正是仰仗著實質性正當法律程序，美國人民的自由權利才獲得了相對較為周全而嚴密的保護。然而，實質性正當法律程序也并非法力無邊、包治百病的良藥，在涉及生命倫理等觀念嚴重對立的問題時，無論借助它推導的結論如何，引發的爭議從來就沒有停止過。④在1997年的格拉克斯伯格案中，幾位內科醫生認為華盛頓州禁止幫助自殺的法律是未經正當法律程序剝奪了神志清醒的晚期病人從醫生處獲得幫助選擇自殺的權利。最高法院一反不斷擴大實質性正當法律程序保護范圍的做法，將尋求幫助自殺的權利排除在個人權利之外，因為州對幫助自殺的禁止具有明顯的公共利益，晚期病人、殘疾人以及老年人等弱勢群體的生命應當獲得與健康人的生命同樣的重視，華盛頓州的規定是符合正當法律程序要求的。或許在觸及生命倫理最深層的問題上，求助于正當法律程序和最高法院的法官們本身就是錯誤的。另外，“911”事件之后，美國社會進入了全方位反恐狀態，正當法律程序接受了極端挑戰，人們的自由權利遭受了侵蝕。尤其是近期暴露出來的美國政府自小布什時代開始的“棱鏡計劃”，不僅嚴重損害了美國本土公民的基本權利，也對世界其他國家人民的權利造成侵害，更是對正當法律程序的嚴重侵犯和蔑視?？梢姡斆绹鴳椃ㄋ嫉奶熨x的自由權利照進社會現實時發生扭曲變形是必然的，它并非是不受限制的、絕對的。“正當法律程序并不是絕對保障人民權利的手段，不過是對國家行使權利時予以法律和程序上的合理限制而已?！保?］盡管如此，實質性正當法律程序在保障權利和限制權力方面所發揮的積極和重要作用是不能被否定和抹殺的。

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