誠實信用原則與公序良俗原則的界分

董學立

(南京財經大學法學院，江蘇南京210046)

同為民法的基本原則，誠實信用原則與公序良俗原則均以對民事權利加以限制為己任。正是由于其功能的同屬性，導致人們對其區分容易產生混淆:同一論者認為，既然兩者在功能、價值、適用等方面均相同或者大體相似，故立法和司法可合二為一，無需兩立;區別論者認為，兩者雖同為對民法權利加以限制的原則，但其對民法權利加以限制的程度、方式等方面存在截然差異，故應區別并立。筆者認為，既然多數國家的民事立法將誠實信用原則與公序良俗原則并立陳列，且規定了不同的調整結果，兩者就不應合二為一。但兩者的區別究在哪里?學界至今沒有給出令人信服和滿意的回答。筆者試著在現有研究的基礎上，對這一問題展開研究，以期建立新的理論并對立法和司法有所助益。①國內可見的研究公序良俗原則的專著主要有，于飛:《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版;趙萬一主編:《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版;董學立:《民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間》，法律出版社2011年版。

一、有關誠實信用原則與公序良俗原則區別的前期研究之回顧

先賢關于誠實信用原則與公序良俗原則的關系，有如下觀點:

一是橫向論，即兩者適用的法域不同。此所謂法域不同，是指有學者認為誠實信用原則系適用于市場經濟的道德準則，而善良風俗系適用于家庭關系中的道德準則，亦即性道德和家庭道德。故此，只要把握誠實信用原則為市場經濟活動中的道德準則，便不至于與公序良俗原則發生混淆。但此觀點只論及了“公序良俗”原則中“良俗”，而沒有關涉到其中“公序”，所以有以偏概全之嫌——將善良風俗的適用限于家族關系和性道德的觀點源于德國學者西米蒂斯，是有確切依據的。［1］但此觀點將“公序”排除在外而來論述兩者的關系，顯然不能說明問題——誠實信用與公序良俗的關系顯然不是誠實信用與善良風俗的關系，“公序”是指社會存續之一般條件，顯然不限于家庭和性道德領域。

二是縱向論，即兩者適用的層級不同。此所謂層級不同，是指有學者認為公序良俗原則是法律對社會主體的最低程度的道德要求，而誠實信用原則是法律對社會主體的較高層次的道德要求。德國學者拉倫玆認為，相較于誠信原則，善良風俗只涉及來自人的社會條件的最低要求;秘魯學者德拉普恩德認為，善良風俗只涉及特定時空的道德，而誠信原則的要求高于這一標準。因此，并非所有違反誠信的行為都違反善良風俗，而不道德的行為卻總是違反誠信原則的。莫佐斯認為，公共秩序是適用誠實信用的外在界限，在適用公共秩序規范的時候，就不得使用誠信原則。［2］87有鑒于這些認識，人們就普遍認為，違反公序良俗的行為必定違反誠信，而違反誠信的行為未必違反公序良俗。但這一理論沒能說明什么是高的道德，什么是低的道德，因而難以對兩原則的適用發揮作用。

三是位階論，即兩者是不同位階的法律制度。此所謂不同位階，是指兩原則在整個民法體系中的位階不同，公序良俗是整個民事法律體系的支配性最高理念，而誠實信用則只不過是公序良俗原則的下位概念，是公序良俗適用于個別法律領域的具體體現。［3］日本學者我妻榮先生認為，公序良俗原則是民法的最高理念，但這一終極理念并未直接寫入法律文本，而是靠許多法條和制度來體現，如《日本民法典》第90條關于“公序良俗”的規定，以及該法第1條第2款關于“誠實信用”的規定。公序良俗作為最高理念，不具有具體適用性。依此，民事立法中具體規定的“誠實信用”甚至“公序良俗”等就成了公序良俗理念的具體體現。但因這一觀點不能解釋為何民法典中同時明文規定了“公序良俗”和“誠實信用”兩者，因而也不具有理論說透力。［2］88

四是效力論，即兩者適用的效力不同。此所謂兩者適用的效力不同，是指公序良俗原則的適用，以“否定不公正的行為”為指向;而誠實信用原則的適用，以“積極地實現公正”為目標。日本學者山本敬三認為，公序良俗與誠實信用都是要解決將共同體中的規范引入到裁判規范中去的問題，但是，兩原則導入規范的層次不同，機能亦大有區別。就層次不同而言，山本的觀點接近上述“縱向論”;就機能不同而言，山本的學說認為公序良俗是“否定不公正行為”，誠實信用是“積極的實現公正”。［2］89較之上述其他學說，山本的學說內容豐富、觀點深刻，但其在接近問題要害之際，又嫌過于宏觀，以致未能進一步探討這種機能差異如何在實踐中體現和適用。［2］89

綜上，我們認為，在誠實信用原則與公序良俗原則之間是否存在區別這一點上，各學說立場上持一致的肯定態度。但各學說關于兩者的區別之所在及其觀點之不足，一如上述。既如此，關于兩者區別的研究，就有必要在前人已取的研究成果的基礎上更進一步，以探究其實。

二、創新民事權利分類與誠實信用原則和公序良俗原則的適域

依據不同的標準，民事權利會有不同的分類。如以權利的標的為標準，民事權利可以分為財產權和非財產權;再如以權利的作用為標準，民事權利又可以被分為請求權、支配權、形成權和抗辯權;還如以權利的效力為標準，民事權利又可以分為絕對權和相對權。傳統民法理論關于民事權利的上述分類，對于民事立法，民事司法以及民法理論研究，都具有重要意義。依據一定的標準，民事權利還可以有這樣一種分類，即可以把民事權利分為“獲取權利的權利”和“實現權利的權利”。①筆者在論文撰寫過程中也曾定其為“過程性民事權利”和“結果性民事權利”，后又思考可定為早已擁有的“負的行為”與“處分行為”。但文中所采概念更加直白易懂，故而采之。關于這一民事權利的分類標準，筆者認為，就是以動態視角觀察民事主體所享有之權利“從無到有”，“從有到用”的全過程掃描的結果。

這一關于民事權利創新分類的法理基礎，在于對民事權利本質的認知學說——民事權利的本質曾經被認為是一種“意思力”或“意思支配”。［4］48這一由德國著名法學家薩維尼所主張的學說的核心內容，是指民事權利以“意思自由”為權利的基礎，亦即權利為個人意思能自由活動或任意支配的范圍。故意思為權利基礎，無意思即無權利，權利的本質應歸著于意思。②筆者贊同張馳教授的觀點:單純意思自由不能被稱為權利，僅是思維上的活動不能導致法律關系變動，無法影響權利得失。法律上能產生法律效果的各種事實包括行為和事件，所啟動的權利得喪離不開具體法律關系。因此，法律需規范的內容只有行為的范圍、可能性或者自由，也只有這種外在表現意思的客觀狀態，才能被法律調整和規制。參見張馳:《民事權利本質論》，載《華東政法大學學報》2011年第5期。薩維尼之所以毫不掩飾地重視意思，關鍵在于他將意思支配與法律關系相聯系，并且認為法律關系的本質就是被確定的個人意志獨立支配的領域。個人意志除作用于當事人自己外還可包括外部事物，由此決定意志支配主要可涉及三個對象，即本人、無意思自由的自然以及他人。［5］顯然涉及對象不同，所呈現的法律關系的種類也有異。對于“意思說”，否定者通常認為，該說根本缺陷在于“無法說明無行為能力人何以也得享有權利，以及不基于意思而取得權利的事實行為，如因先占而取得所有權。

筆者認為，權利本質之意思說之所以被認為有缺陷，不能解釋上述有關現象，在于對該說預設問題范圍的過度放大——缺陷之認知是把這一學說確立的問題范圍放大的結果。就民事權利的變動而言，有依法律行為的權利變動和非依法律行為的權利變動。權利變動本身與權利變動的原因，是兩碼事。就依法律行為的權利變動而言，民事主體有在何種范圍內按照自己的意志獲取或實現權利的自由。按照上述民事權利本質之意思說，我們可以把這種自由定性為一種民事權利——“獲取權利的權利”以及“實現權利的權利”。所謂的私法自治，就是集中概括了民事主體的這個自由。其進一步的具體分化事例，可以列舉合同自由和所有權行使自由。這兩個自由，就代表了我們這里關于民事權利分類的“獲取權利的權利”和“實現權利的權利”。

在法制社會，任何自由都要受到限制。所以，私法自治所包含的上述兩類權利也必然受到限制。這里引出并需要繼續探討的問題是，法律如何對這兩類權利實施限制?對這一問題的回答，與兩類權利之實施所產生的“外部性”密切相關。此所謂權利實施的外部性，是指民事主體的民事權利實施給其他人所造成的可能損害。①其實，外部性有正外部性和負外部性之別，為論述便宜，文中只涉及“負外部性”。不同的損害，當有不同的限制原則。此處僅就“獲取權利的權利”來說，民事主體獲取一個不曾擁有的權利，要么是換取他人已有的權利，要么是他人同意為給付行為以滿足其利益。在這一過程中，獲取權利的民事主體有可能將其“獲取權利的權利”的外部性轉嫁給相對人，以損害相對人的利益;與此同時，也有可能在不損及私權主體的情況下，當事人將其獲取各自權利的外部性轉嫁給社會，損害社會存續的基本條件及所謂公共利益。因為“獲取權利的權利”的外部性表現不同，一則有可能損害了相對人的私人利益，二則有可能損害社會公共利益，所以，其限制原則應當有別。而且，其限制的方式就是直接對這種自由行為本身進行限制。而對于“實現權利的權利”而言，我們不能限制這種行為自由本身，而只能對其行為的外部性損害結果進行救濟——如造成損害，就課行為人以損害賠償。從認定損害賠償的結果中，劃定“實現權利的權利”的界限。所以，可以這么說，前者限制的是法律行為的外部性之“因”，后者限制的是法律行為的外部性之“果”。

至此，我們可以認為，誠實信用原則和公序良俗原則只適用于對“獲取權利的權利”的限制。也就是說，兩者適用于同一個法域。②有必要進一步交代，對“實現權利的權利”的限制性原則，就是權利濫用禁止原則。由此，誠實信用原則、公序良俗原則以及權利濫用禁止原則共同構成了私權的私法限制原則體系。但與此同時，兩者又有著嚴格的適用區別——適用于“獲取權利的權利”產生的不同類型的外部性。

三、“獲取權利的權利”的外部性表現與誠實信用原則和公序良俗原則的區分

就個體意志自由的本質屬性來看，其外延是無限的，但就個體意志自由的社會可能條件而言，其自由必然受到限制。不如此，則無以構成社會。所以，法律的出現以及就其本質屬性而言，從某種程度上說，就是對人的自由意志的限制。［6］法律通過對個體自由意志的限制，將個體對自我利益追求的自然無限性，框定在一個能夠被特定時空可以接受的法律限度之內。從宏觀方面俯視觀察，法律對個體自由意志的限制，又因其調整的利益關系的不同，而施加不同的原則措施。

私法自治，就其應然的理想的狀態，是指這樣一種情景:兩個有完全理性的成年人在沒有任何外在壓力的情況下，根據自己的利益需求，經過磋商，達成協議，交換利益以實現個體的利益需求。并且更為重要的是，當民事主體在追捉并實現了自己最大利益的同時，他們在不知不覺中還創造并實現了另一種利益——社會公關利益。

但現實社會的情況是，這種理想的狀況常因這樣或那樣的原因而遭受不當影響——相對一方或被欺詐、或被脅迫，或因未成年、或因行為能力不足等，而使得其意思表示不自由、不真實，從而直接影響到其利益判斷。這種情況就是“獲取權利的權利”的外部性的第一種表現——一方的自由意志得以超出法律設定的界限即被放大，從而使其在這場交易中獲得了額外的利益，而另一方的自由意志相應的被壓縮，從而致使其在這場交易中失去了本不應該失去的利益。“獲取權利的權利”的外部性的第二種表現，就是不論有沒有第一種外部性的出現，作為私法自治之個人利益直接實現機制之副產品的公共利益，在這場交易中，沒有能夠取得應有的促進甚至被否定。質而言之，“獲取權利的權利”的第一種外部性，損害的是私人之間的利益平衡，其第二種外部性，損害的則是私人利益與公共利益之間的平衡。非理想狀態下的私法自治，不論是第一種外部性的出現，還是第二種外部性的產生，亦或是兩種外部性的并行駕至，都與法律確立私法自治原則的初衷即通過理性協商而促成的私人利益與公共利益的最大化希求相違背。一句話，私法自治并不能夠總是達到其制度設計的理想狀態。為此，法律就不得不在規定了私法自治原則的同時，又隨之規定了對私法自治非理想狀態的補正性限制原則。［7］

針對“獲取權利的權利”的外部性表現，法律確立了誠實信用原則以限制或糾正第一種外部性的發生，確立了公序良俗原則以限制或糾正第二種外部性的發生。

誠實信用原則適用于第一種外部性。誠實信用原則適用于第一種外部性的典型的具體制度表現，可以列舉欺詐或脅迫為例。在欺詐或脅迫，他人以欺詐或脅迫手段影響表意人的意思決定，在方法上不僅不當而且不法，表意人受此不法干預為一定的意思表示，顯然與意思自治及契約自由的原則想違背，為維護表意人意思決定的自由以及社會秩序的和諧安寧，規定表意人得撤銷其意思表示，且以干涉程度的嚴重性區分其法律效果，使被脅迫而為意思表示者經撤銷后得對抗任何善意第三人。［4］304所以，對于第一種外部性，法律施以“可撤銷”制度來制裁肆意者，以恢復失衡了的利益關系。需要提請注意的是，“可撤銷”制度有其顯性意義和隱性意義:其顯性意義，即享有撤銷權的表意人一旦行使撤銷權，其被撤銷的先前的意思表示將自行為之始不產生任何法律效力;其隱性意義，即享有撤銷權的表意人在法定的期限內如果沒有行使撤銷權，則其意思表示產生如同無有外部性的法律行為的同樣的法律效果。至此，我們可以得出一個結論:誠實信用原則的適用，是以“可撤銷”制度的設置，糾正因意思肆意而導致的私人間利益的失衡，所以，其保護的是私人利益。

公序良俗原則適用于第二種外部性。公序良俗原則適用于第二種外部性的典型的具體制度表現，可以列舉“違反法律、行政法規禁止性規定法律行為無效”為例。①公序良俗與禁止性規定的關系是抽象與具體的關系，其制度設置目的和價值指向是同一的，即都是為了維護公共利益而對私人行為設置的邊界。法律規范，依其對民事主體意思自由的認可度，可分為任意性規范、強制性規范和禁止性規范。任意性規范的目的在于引導、補充當事人的行為，不具有強制實施的效力，當事人事實的法律行為與任意性規范不一致的，該法律行為有效;強制性規范的目的不在于禁止人們從事某一民事行為，而在于依公法之強力強制人們按照一定的條件或方式從事某一民事行為，簡言之即非在禁止而在限制。所以，當事人違反強制性規定，僅發生違法一方的行政責任，而其法律行為的效力不受影響;禁止性規范的目的在于嚴格禁止人們從事某一行為。法律之所以設置禁止性規范，禁止人們的某種行為，完全在于防止私人行為對公共利益的侵害。因法律不可能窮盡對各種各樣有可能侵害公共利益的行為均設一禁止性規范，所以，公序良俗原則的設置就成為彌補這一事實不能的唯一辦法——當私人行為危害公共利益而法律又沒有設置禁止性規定之時，就適用公序良俗原則——判定此一行為無效。公序良俗原則的功能由此而立。

至此，我們可以得出關于誠實信用原則與公序良俗原則的區分標準:作為體現私法自治原則的兩項內容之一，“獲取權利的權利”的應然狀態是，其不僅實現了當事人意欲謀取的利益，也在其中自覺不自覺的實現了公共利益，促進了社會發展。但其實然狀態卻往往事違人愿，為矯正“獲取權利的權利”的實然偏頗，法律不得不設置具體規則以及具體規則之所出的法律原則。誠實信用原則以及公序良俗原則就是對作為私法自治原則內容之一的“獲取權利的權利”的限制性原則。在這一點上，他們的作用是共同的。其區別在于:誠實信用原則調整并糾正的，是因“獲取權利的權利”的外部性而造成的私人與私人之間的利益失衡;公序良俗原則調整并糾正的，是因“獲取權利的權利”的外部性而造成的私人利益與公共利益之間的失衡。就其保護措施而言，前者主要是授予特定受損者撤銷權，以“否定當事人某次違反誠信的具體權利行使行為”;后者則是通過賦予廣泛主體的無效主張權，以徹底否定該法律行為的效力。所以，我們用“獲取權利的權利的外部性”概括上述兩者之共相。正是因為看到了這一點，有學者將兩者的區別說成是“反社會行強弱程度不同”，雖有其道理但并未觸及問題本質。所以，該學者繼而不得不說“如何判斷某種行為反社會性的強弱”是“一個實質問題”，該“問題宏大復雜，擬另撰文探討”。［2］95但若將獲取權利的權利的外部性再進一步一分為二——私的利益的外部性和公的利益的外部性，并分別適用不同的民法基本原則調處，就將誠實信用原則和公序良俗原則的區別解析清楚了。①不可否認的是，如何確認法律行為的外部性是私益還是公益，正如同什么是公共利益的判斷一樣，仍是困難的事情。但相對比較而言，我們必須首先在質的方面說清楚兩者的區分，然后才能做好在量的方面拿捏。但這一區別的解釋已不是“反社會性強弱”一詞所能擔當的。簡而言之，兩者的區別就是:調整的利益關系不同，調整的法律措施不同。相對于前述四種區別論，我們做主張的區別論可以概稱為“新橫向論”或“新法域論”

四、結束語

同為對私法自治原則之外部性進行限制的民法基本原則，誠實信用原則與公序良俗原則應有也必有其不同的適用對象。對象既不同，功效亦兩樣，地位當無別。但長久以來，民事法學理論不當地拔高了誠實信用原則的地位，將其稱為“帝王條款”，意指誠實信用原則的地位要高于民法的其他基本原則如公序良俗原則等。②國內有專論質疑誠實信用原則之“帝王條款”論調，參見時美娜著:《誠實信用原則“帝王條款”地位質疑——誠實信用原則的另一種解讀》，內蒙古大學法學碩士論文，2007年。這樣的民事法學理論直接影響到了民事法律司法實踐，致使“在司法實踐中出現了先發的誠實信用原則侵占后發的公序良俗原則的地盤的現象?！保?］96其直接的表現就是，依據誠實信用原則，得出了兩種不同的判決結果:或為可撤銷，或為無效。這與法律的確定性原則直接相違背。希冀本文之研究，能為解決法學理論和司法實踐中存在的誠實信用原則被上位、公序良俗原則被擱置的不當局面提供理論支撐。

［1］［德］拉倫茨．德國民法通論［M］．王曉曄，等譯．北京:法律出版社，2003:598．

［2］于飛．公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心［M］．北京:北京大學出版社，2006．

［3］［日］我妻榮．新訂民法總則［M］．東京:巖波書店，1965:270－271．

［4］施啟揚．民法總則［M］．施啟揚自版發行，2007．

［5］張馳．民事權利本質論［J］．華東政法大學學報，2011，(5)．

［6］王涌．私權的分析與建構［D］．中國政法大學博士學位論文:70．

［7］董學立．民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間［M］．北京:法律出版社，2011:40．