論司法中刑事政策與刑法的關系

孫國祥

(南京大學法學院，江蘇南京210093)

一、問題的提出

刑事政策對刑事立法的指導作用不言而喻，兩者通過指導與被指導而獲得統一。一旦進入刑事司法領域，貫徹刑事政策與適用刑法究竟存在何種勾連?理論界對此主張不一。一些學者站在嚴格規則主義的立場上，自覺或者不自覺地將刑事政策與刑法對立起來，強調“刑法與刑事政策不應該是相輔相成的關系，而應是此消彼長的關系。”［1］刑事政策的作用僅限于刑事立法，而刑事司法應當“割裂刑法與社會的互動關系，保持刑法的‘純化’”，［2］并將這種嚴格的界域之分作為現代刑事法治的重要邏輯特征。貫徹刑事政策常被貶斥為與法制、法律對立的非法治實踐，與“現代刑事法治”的訴求截然相反。綜觀近年來刑法理論界熱衷的犯罪論體系建構，繁蕪叢雜的體系設計中，大都崇尚用封閉和自洽的體系解決社會生活中形形色色的刑法問題，而具有一定開放性的刑事政策內容則無容身之處，完全被排斥在外。因為“考慮到在罪刑法定的前提下，司法定罪的政策余地其實是很有限的，因此，刑事司法政策一般僅指刑罰裁量政策。”［3］近年來，也有不少學者在研究中采折中主義的立場，一方面承認刑事政策對刑事司法具有指導作用，另一方面又試圖對這種作用作嚴格限制。例如有學者認為，刑事政策在司法中的作用僅局限于指導刑法的解釋、指導量刑和指導刑事司法確定不同的打擊重點和打擊程度。刑事政策本身不能直接規范社會行為。刑法與刑事政策應保持一定的距離，刑事司法接受刑法的指導，也應該將刑事政策的貫徹和落實嚴格控制在現行刑法規定的范圍內。［4］換言之，“就刑事政策與刑法司法來講，刑法則高于刑事政策，刑事政策只能在刑法的框架內運作。”［5］折中主義的觀點，實際上仍然固守本體前提:刑法與刑事政策是相互獨立的體系，刑事政策僅僅是對已經被確定的犯罪行為如何配置刑罰的問題，無法也不應該介入刑事規范調整范圍的定罪問題，排斥刑事政策融入犯罪論體系直接發揮作用。這樣，仍無法有效消解刑法與刑事政策的緊張關系。

然而，刑事政策并沒有因為學者的體系性排斥而將其作用僅停留在立法層面，它不但沒有被驅逐出刑事司法領域，反而在實踐中有不斷強化和擴大其作用范圍的趨勢。只是刑事政策與刑法被學者強行分離后，客觀上形成了定罪量刑的兩種不同的犯罪評價體系及評價標準，造成了對某一行為，刑法與刑事政策的不同分析路徑往往得出截然不同的結論，也促成了建立在刑法規范基礎上的教義學與刑事政策的對立，即所謂“教義學上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯誤的;或在刑事政策上正確的東西，在教義學上卻是錯誤的。”［6］14司法實踐如果各取所需，極易形成“同案不同判”的尷尬。例如，同樣是因為民事糾紛而發生的毆斗，最高人民檢察院通過指導性案例，要求“檢察機關辦理群體性事件引發的犯罪案件，要從促進社會矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各種復雜因素，依法慎重處理，積極參與調處矛盾糾紛，以促進社會和諧，實現法律效果與社會效果的有機統一。”①參見最高人民檢察院:“施某某等17人聚眾斗毆案(檢例第1號)”。即通過刑事政策的考量，對有明確的民事利益指向而引發糾紛并進而發生的此類毆斗案件，一般不應作為聚眾斗毆罪論處。但是，仍有不少地方對此類案件“依法”認定為聚眾斗毆罪。差不多的情節，截然不同的結果，自然引起了人們對司法公正的質疑。

揆諸現實，刑事政策與刑法的關系客觀上需要有新的理論認知。筆者認為，應該消除刑事政策與刑法的“兩張皮”現象，承認“刑事政策不僅包括對已經被確定為犯罪的行為應當配置何種刑事制裁方法才有助于維系最低限度的社會秩序的處罰選擇問題，還包括應當把多大范圍內的行為和何種性質的行為納入刑事規范調整范疇的定罪問題。”［7］應將刑事政策融入我國傳統的犯罪論體系，進而進一步發揮刑事政策的功能，同時將刑事政策的功能發揮限制在合理的范圍中。

二、刑事政策與刑法在司法中的雙向襄助

毋庸諱言，刑法與刑事政策的價值目標存在著一定的沖突。基于人權保障的理念，罪刑法定原則之下的刑法具有安全性特點，理想主義者將刑法視為一個可以自洽的邏輯體系。然而，真實的司法實踐往往事與愿違，刑事司法解決的是靈動與豐富的現實問題，基于現實的社會保護考慮，刑法是無法自洽的，刑法的社會適應性需要以正義之名的刑事政策精打細算。由于人權保障和社會保護都是社會的基本需要，由此引發了矛盾和沖突。正如英國著名學者R·科恩(Morris Cohen)所指出的:“生活需要法律具有兩種相矛盾的本質，即穩定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業不致被疑慮和不穩定所損害;需要后者，以免生活受過去的束縛。”［8］在雙重需要面前，人們不得不對理想與現實作調和:一方面，刑法雖偏重人權保障但并不是排斥、削弱社會保護，因為“我們今天的法律，已經不再只是為了實現這種法治國的機能了。”［6］11刑法仍一如既往地承擔著社會保護的重任;另一方面，現代社會的刑事政策雖然偏重于社會保護和犯罪控制，但其作用已經不是單純的追求社會保護和懲罰犯罪，而是多元的，同樣發揮著自由保障的作用(當然在不同的時期會有所側重)。正是這種生活的需要以及機能上的相互交叉，決定了它們具有融為一體的前提和基礎。正如德國羅克辛教授所指出的，“法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應該相互沖突，而應該結合到一起，也就是說，法治國和社會福利國之間其實也并不存在不可調和的對立性，反而應當辯證統一起來”。［6］15進言之，刑事政策與刑法融合是它們各自實現自己功能和發展的雙向需要。

首先，刑法本身的封閉性和非自足性有賴于刑事政策的激活和彌補。傳統的犯罪論打造的刑法體系，通常由各種刑法教義性概念所組成，其一旦形成，便形成與政治和社會分離的封閉性。例如傳統的四要件體系中，各種犯罪構成要素都已經被假設抽象在客體、客觀方面、主體和主觀方面的四要件中。某個行為只要形式上滿足了犯罪的法定要素，犯罪就依法成立。這種對號入座式的司法固然有利于形式意義的刑事法治實現，但未必能夠取得刑法適用的社會效益。如果司法僅僅倚重紙上來去的法律，極易形成脫離現實的本本主義、教條主義，裁判往往經不起“所以然”的追問。刑事政策的缺席或者說離開刑事政策價值選擇的刑法體系，刑法不可避免地導致現實適應力的缺失，由此形成的司法裁判結果，無法實現法律效果與社會效果的動態平衡。所以，在羅克辛教授看來，封閉的體系妨礙了我們對刑法問題的解決:一方面，這種封閉體系阻塞了教義學與刑事政策價值選擇之間的聯系;另一方面，也阻塞了它與社會現實的聯系，而它們之間的通道本應是相通的。［6］16－17況且，無論如何，“刑法是行使國家權力的一種形式，因而也就是一種政治。”［9］試圖將刑法規范的適用與政治、社會徹底分離，其設想近乎于天真。刑事司法如果不與時代聯系，不解決時代提出的課題，僅僅滿足用玄妙、晦澀的語言構造的抽象體系要求，不但使法律無法有效運行，而且有可能在發展了的社會面前失去其存在的價值，表面上雖然保持了“純化”，但卻在“純化”中自我封閉和僵化，不能為社會發展提供現實的指向。而刑法一旦無法滿足社會保護的需要，人們對刑法的有效性就會產生懷疑。近年來，一些典型案例的裁判因機械執法而出現的困窘，其根源不在于形式上的法律依據適用錯誤，而是缺乏刑事政策考慮所致。適時而生的刑事政策的融入，搭建了刑法規范與現實之間的聯系，在刑事政策與刑法的不斷對話中，賦予了刑法規范在司法適用過程中的生命力，打破了刑法體系的過于僵化和封閉性，在一定程度上形成了刑法某種程度的開放性，有助于社會保護與人權保障之間實現動態的平衡。實際上，我國也有學者對此有敏銳的認識，由于“法律本身具有難以克服的非圓滿性，在法律適用的實踐檢驗下，法律文本往往凸顯形形色色的法律漏洞。法律適用必須解決填補法律漏洞的現實問題。作為指導法律適用的司法政策，往往對法律漏洞具有一定的填補作用。倘若說法官在個案裁決中微觀上填補法律漏洞，司法政策則在宏觀上填補法律漏洞。實際上，基層司法人員在辦案過程中大量援引司法文件、司法解釋等司法政策作為辦案依據。”［10］換句話說，雖然刑法是現今懲治犯罪的主要實體法依據，但刑法本身具有抽象性的特點，如果將其絕對化，實際上就封閉了刑法體系，刑法因時而變的信息被屏蔽，或者說刑法就無法接受由外界社會變化而發出的刑法調整信號。“正是借助于刑事政策這一渠道，刑法的規范世界才得以與外在的社會發展形成互動，從而避免發展上的盲目性。”［11］所以，刑法作用于具體案件，為獲得其適應性和新的生命力，離不開解釋。而如何解釋法律，存在著各種方法，方法的選用，這就離不開刑事政策的指導和支持。刑事政策拓展、豐富了司法觀察與分析的范圍，對刑法及時調整進而滿足不斷進步的正義訴求具有助推作用。

其次，刑事政策需要在法治的框架內發揮作用。刑事政策只有借助于刑法規范，才能得以貫徹并可期待地發揮作用。刑事政策與刑法相分離地平行發展，可能存在著兩種截然不同的后果:一是刑事政策作用的發揮不受任何約束。刑事政策具有開放性、客觀性、操作性和靈活性的特點就可能被發揮到極致，社會保護、政治秩序危害的需要使刑事政策全面侵入刑法而變得恣意，刑法可能被鉗制、被邊緣化和被閹割，乃至最后形成刑事政策取代刑法、刑法服從于刑事政策之后果。如果溯源上世紀80、90年代的刑事司法實踐，不難發現，在貫徹“嚴打”、“從重從快”的刑事政策過程中，出現了不少背離刑法規范片面從重而任意出入人罪和任意加重刑罰的現象。刑法異化為刑事政策的“奴婢”，其應有的人權保障機能遭受了空前的困厄。所以，在國家明確建構法治國家的背景下，刑事政策這種一馬平川式的恣意必將受到抵觸和質疑;二是刑事政策的作用遭到排斥而無法發揮作用。1997年修訂后的刑法典施行以后，以嚴格的規則主義、法條主義為主導的形式標準受到追捧并得以彰顯。絕對形式標準神話建構下的司法適用完全為三段論的形式邏輯所左右，刑法文本的解析逐漸演變成一種“文字游戲”和“符號邏輯”，司法陷入法律教條主義、形式主義的泥潭。例如，對未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，一段時間內就遭到嚴罰主義的抵制。在司法實踐中，對未成年人犯的刑事責任追究，大都與成年犯一樣，通過普通的刑事訴訟程序，最終落實到各種刑罰方法的制裁上。即使存在著個別典型案件通過暫緩不起訴、刑事和解等制度對涉案的未成年人予以從寬處理，但也因為缺乏常態化的操作規定而變得隨意和尷尬。因此，從刑事政策本身的發展看，需要適應法治社會的新形勢，通過與刑法結盟，將自己的訴求轉化為刑法中構成要素的內容，從而賦予刑事政策的可控性和正當性，并使其穩定地發揮作用。

利益訴求上的共同之處成為突破刑事政策與刑法屏障以及達至相互融合的基礎，其融合的趨勢在德國刑法理論中反映尤為典型。據介紹，“在德國刑法學理中占據主導地位的見解，不再是以存在事實(例如因果關系或目的性)為導向的體系了，而是以刑法的任務和目標作為指導的體系。”［6］70我國臺灣學者林紀東也指出:“刑法之定罪論刑，本身不是目的，而只是達到一定目的——防衛社會，預防犯罪的手段，即是一種政策的作用，刑事政策，也就是為刑法定罪科刑基礎的政策。所以，刑法之制定與運用，罪刑之確定與執行，都應從刑事政策的觀點出發，以是否合于刑事政策的要求為指歸，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，離開刑事政策的裁判和執行，也必定是不良的裁判和執行。”［12］概言之，刑事政策促使我們重新閱讀刑法中的各種概念，激活刑法概念在刑事司法當下的意義，而司法者的裁判固然需要嚴格依據實定法，但絕不可停留或滿足于規范表面含義的判斷上，應該在此基礎上接受刑事政策的指導，以滿足刑事政策的需要，使文本上的刑法真正成為司法行動中的規范。刑事政策與刑法在司法中的互動關系的確立，促使司法人員在裁判中引入刑事政策的考量。個案處理中，行為人的違法性不僅受刑法規范符合性的制約，同時也需要接受刑事政策價值的檢驗，司法裁判不僅合法，同時也合情合理。

三、刑事政策與刑法在司法中的連接點和融合路徑

我國學者指出，在刑事司法中，刑事政策借助諸多制度性技術來改變既有規范的內涵與適用范圍。這些制度性技術包括擬制、推定、行為范疇的拓展、犯罪標準的降低、責任范圍與責任形式的擴張、犯罪構成要素的增減與法定量刑情節的設置等。憑借這些技術，刑法不斷地鑄造與重塑自身的規范，以求完美地表達與維護國家的政策意志。［13］問題是，刑事政策何以能改變和重塑刑法規范。筆者認為，其基礎在于犯罪論的實質違法性判斷。

隨著刑法理論研究的深入，犯罪的實質標準正越來越成為重要的解釋犯罪構成要素的變量。刑事政策的訴求，往往強調犯罪的社會危害實質，天然具有以社會危害性為標準來評判行為性質的傾向。而根據《刑法》第13條犯罪概念的規定，刑法的犯罪評價也應包含實質違法性的評價，刑法法益保護的機能與刑事政策的主要任務不謀而合。由此，兩種不同的標準在實質違法性中形成了重合，這正是兩者得以融合和貫通的連接點。在實質違法性中引入刑事政策的分析，豐富了實質違法性的分析材料，也使實質違法性立足于當下的社會現實，充分展示刑法司法判斷中的與時俱進。這種融合與貫通，具體到犯罪論，犯罪構成的諸多要素和制度的分析與認定，刑事政策與刑法一樣，也參與并發揮作用。由此，刑事政策分析實際上可以影響到犯罪論的方方面面。

(一)引導犯罪構成要素的分析

雖然根據罪刑法定原則的要求，犯罪構成要素的設定應該是清晰和精確的，以實現刑法的安定性。但事實上，立法的精確從來都是相對的，無論是立法者的有意還是無意，再確定的規范一旦進入司法領域，就不無遺憾地留下許多“空隙”，正是這些“空隙”，為刑事政策在司法領域中的作用留有了余地。在許多場合，我們討論罪與非罪的界限時，實際上已經是自覺不自覺地在運用刑事政策的價值標準進行衡量。為準確適用刑法，我國司法機關制定有大量的司法解釋。而這些司法解釋的內容，背后大都有刑事政策的影子。“刑法規定中的某一個條款，單純從字面解釋來看，完全可能作幾種解釋，但是，這些解釋之中，哪一種解釋最為合理，單從刑法本身來看，是解決不了的，只有借助于刑事政策。”［7］“權力是政策的基因，政策與權力的運用直接相關。有權力的地方就有政策。司法權的運用同樣也要講求策略，而不是刻板地斷案，機械地適用法律。”［10］也就是說，刑事司法中，刑法規范要接受刑事政策的過濾乃至重塑，使之契合于立法的預期和社會的實踐。

1、犯罪對象的擴張與限縮。作為犯罪行為所直接影響的人或物，犯罪對象的界定往往決定了犯罪成立的范圍。然而不難發現，基于刑事政策的需要，一些犯罪的對象在刑法適用中變動不居，處在不斷調整犯罪之中。例如刑法規定受賄的行為對象是“財物”，“財物”是否僅限于民法物權論上的“物”，對一定物質利益的請求權(債權)，是否可以成為侵犯財產罪的對象，理論上認識不一。但從反腐敗刑事政策的實際需要看，如果將賄賂局限于財物，不能有效應對現實生活中賄賂形態的多樣化。故而，司法實務在逐漸擴大財物的范圍。在總結實踐經驗的基礎上，最高人民法院、最高人民檢察院(簡稱“兩高”)2008年《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定:“商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。”“兩高”《意見》雖然沒有規定“財產性利益”的一般概念，也沒有將所有的財產性利益作為受賄的范圍，但肯定了某些典型的“財產性利益”可以成為賄賂。與擴張性解釋相反，犯罪對象在實務中也有限縮解釋。“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定:“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認為是犯罪;追究刑事責任的，應當酌情從寬。”近親屬間的盜竊行為，符合盜竊罪的罪狀，而對之一般不作為犯罪處理，主要在于維護特殊社會關系的刑事政策需要。

2、犯罪客觀方面。在傳統的犯罪構成體系中，犯罪的客觀方面包括危害行為、危害結果等犯罪的客觀要素。由于一些犯罪行為的表述本身就帶有開放性，因此，其行為模式的范圍往往取決于刑事政策的需要。例如，《刑法》第225條非法經營罪行為方式的規定。學界近年來一直對“非法經營罪”的擴張懷有警覺，甚至提出了不少批評。但非法經營罪的擴張，大都是基于社會經濟秩序保護的政策需要，由于該罪罪狀本身就有一定的開放性，立法為刑事政策作用的發揮留有余地，從刑事政策的角度看，非法經營罪的擴張并非缺乏依據。又如，如何理解受賄罪“為他人謀取利益”的要素，理論上、實踐中一直爭議不斷。最高人民法院2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》對“為他人謀取利益”作了擴張性解釋，一方面仍然堅持“為他人謀取利益”的構成要素地位，另一方面又強調，“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”因此，在現行《刑法》中，“為他人謀取利益”是構成受賄罪必不可少的要素，只是將“為他人謀取利益”解釋為一個動態的過程，即“始于承諾，終于實現”，從承諾開始就是“為他人謀取利益”的表現。承諾，既包括明示，也包括暗示，只要對他人的謀利益的表示不持異議，也就可以認定為該要素的成立。某種意義上，“為他人謀取利益”事實上已經因為反腐敗的刑事政策需要而被虛置了。

3、主體范圍的框定。刑法中特殊主體、單位犯罪的主體范圍，雖然在刑法中有規定，但隨著社會的發展，基于刑事政策的需要仍有調整的可能。例如當下刑法中的國家工作人員范圍，就處在不斷的變化之中。根據《刑法》第93條的規定，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員，屬于國家工作人員。而“兩高”2010年11月印發的《國家出資企業中職務犯罪意見》規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。又如，單位組織實施只有自然人才能構成的犯罪，基于單位犯罪的法定性，對單位自然不能處罰，但能否追究責任人員個人犯罪的責任，理論上認識不一，司法解釋也有不同的規定。“兩高”2013年印發的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定:“單位組織、指使盜竊，符合刑法第二百六十四條及本解釋有關規定的，以盜竊罪追究組織者、指使者、直接實施者的刑事責任，”即明確了單位組織實施自然人才能構成的犯罪，犯罪的組織者、指使者和直接實施者應該承擔刑事責任。

4、主觀方面的認定。責任主義刑法中，主觀方面的內容在犯罪的法定認定中不可或缺。具體犯罪中的“明知”等認識因素以及特定的犯罪目的等，實際上起到了限縮犯罪的作用。但近年來，出于懲治犯罪的需要，對某些犯罪主觀方面要素的解釋出現了擴張傾向。例如關于行賄罪中“謀取不正當利益”的解釋，就不僅僅是字面解釋的問題，更是一個刑事政策的問題，為了強化對行賄行為的打擊力度。“兩高”1999年印發的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》明確了不正當利益不限于利益本身的不正當性(謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益)，而且包括獲取利益的手段不正當性(要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規定的幫助或者方便條件)。“兩高”2008年印發的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第2款規定，在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”，因而再次擴大了“謀取不正當利益”的范圍。“兩高“2012年印發的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條又一次對“謀取不正當利益”作了擴張解釋，規定“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’”。也就是說，不僅是在招標、投標領域，而且在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，均屬于謀取不正當利益的情況。換句話說，在刑法中“謀取不正當利益”沒有取消的情況下，為了加大打擊行賄犯罪的力度，司法解釋不斷地擴大謀取不正當利益的范圍，導致該概念的外延不斷擴張，某種程度上虛置了謀取不正當利益要件。類似的擴張解釋在司法解釋中難以枚舉。

(二)違法或者刑罰阻卻事由中的刑事政策作用

刑事司法中，刑事政策對違法或者刑罰阻卻事由的認定具有引領性的作用，無論是法定的還是酌定的違法或者刑罰阻卻事由，刑事政策的需要都是其中的應有之義。

1、法定的違法阻卻事由的落實需要貫徹刑事政策。例如，作為法定的違法阻卻事由，如何把握正當防衛與防衛過當的界限，一直是實踐中的難題。現實中的許多故意傷害案件，實際上都具有防衛性質的，但司法往往不問是非，只看結果，對防衛人作出故意傷害罪的定罪量刑，有悖社會正義要求。從刑事政策的角度出發，當下應適當向防衛人傾斜。符合正當防衛要求的案件，應當作正當防衛的認定，即使超出了必要限度，但只要具有防衛性質，就應當作為防衛過當的案件，對防衛人減輕或者免除處罰。

2、刑事政策可以作為超法規的阻卻違法或者阻卻刑罰的事由。如果說刑事政策的入罪功能需要通過刑法規定的構成要素解釋實現的話，那么，刑事政策的出罪功能則可以脫離刑法而單獨直接實現。在刑事司法欲實現的人權保障等價值追求與刑法規范發生沖突的情況下，即刑法無法實現公道的情況下，刑事政策考量就為協調和平衡這種沖突發揮作用。隨著社會的變遷，法律所保護與調整的社會關系也會發生變動，原刑法文本所依賴的語境已經被置換，政策也作了調整，在法律未能及時跟進的情況下，如對一些行為仍以原文本進行評價，不僅會脫離社會現實，而且可能會對社會的發展進步造成阻礙作用。由此，刑事政策應該擔當起協調刑法適應現實社會需要的橋梁。易言之，在這種情況下依據政策評價社會危害性而對于某類行為予以司法的非犯罪化不僅是可行的，而且是必要的，因為司法應當“反映時代影響、社會、商業以及政治的當前狀況。”［14］故而，“在特定的情況下，刑事政策具有賦予特別豁免權而宣告行為無罪的功能，它可以在既有的罪刑規范之外創設例外，宣告缺乏預防必要性的行為無罪。”［15］多年來，“兩高”制定的司法政策性文件中所涉及到對部分犯罪行為的寬恕政策，對司法定罪有重要的指導作用。例如，《刑法》雖然規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，應對強奸罪負刑事責任。但實務中發生的未成年人與幼女發生性行為案件，其中相當一部分是由于雙方平時交往密切，對性行為及其后果的認知尚未成熟，出于好奇或者受某些不良因素的影響，在未使用暴力情況下雙方自愿發生性行為的。這與成年人利用幼女無知而實施奸淫不同。從我國對未成年人犯罪“感化、教育、挽救”和“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策出發，可以作非罪處理。最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條因此規定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”“兩高”2010年印發的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》指出:“辦理國家出資企業中的職務犯罪案件時，要綜合考慮歷史條件、企業發展、職工就業、社會穩定等因素，注意具體情況具體分析，嚴格把握犯罪與一般違規行為的區分界限。對于主觀惡意明顯、社會危害嚴重、群眾反映強烈的嚴重犯罪，要堅決依法從嚴懲處;對于特定歷史條件下，為了順利完成企業改制而實施的違反國家政策法律規定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。”諸如此類的這些具體規定都體現了刑事政策在發揮超規范阻卻違法或者刑罰事由的作用。

(三)犯罪形態、共同犯罪、罪數司法認定中刑事政策機能

犯罪形態、共同犯罪和罪數作為刑法總則的重要內容，也是犯罪論中的最具理論爭議的難點問題，各種理論相互討伐。然而，許多問題的解決，并不在于理論的建構多么圓滿，而在于刑事政策的解讀。

1、犯罪形態。故意犯罪是一個過程，一種犯罪的完成形態如何設定(既遂的時點)，未完成形態處罰范圍，許多情況下也體現了刑事政策的需要。例如，在許多國家，一般不處罰預備犯，未遂犯也只有分則明文規定的情況下才處罰。在我國，盡管《刑法》將預備犯和未遂犯規定在刑法總則中，具有普遍的指導意義，即一般情況下，預備犯、未遂犯都應當處罰，但在現實司法中，基于刑事政策的考慮，預備犯處罰鮮見。又如，強奸案件中，普通強奸以男女性器官結合(插入)作為強奸罪既遂的標準。盡管有學者認為對奸淫幼女也應采取結合說，［16］但出于保護幼女身心健康的刑事政策，司法解釋和司法實踐一直以男女性器官接觸為既遂標準(接觸說)。此外，我國學界對數額犯中的數額基本犯有無未遂(例如以數額較大的財物作為盜竊對象，因為意志以外的原因未得逞，是否成立盜竊未遂)一直存在不同的觀點。如果固守總則指導分則的原理，數額基本犯當然不能排除未遂。但實際上，數額基本犯本身就是輕罪，司法實踐中一般很少處理數額基本犯的未遂。這實際上是通過刑事政策在刑事司法中將數額基本犯的未遂予以非犯罪化了。

對危險犯防止實害結果發生，是否成立中止犯，理論界同樣存有爭議，但近年來卻有承認為中止犯的傾向。因為就刑事政策角度，認定危險犯既遂后仍可成立犯罪中止，有重要的社會意義。它會鼓勵行為人采取積極的措施盡力防止危害結果的發生，從而使社會免受侵害，使刑法的作用從事后的消極懲罰轉變為事前的積極防范。這符合設立危險犯的立法初衷。刑法之所以將危險的出現而不待實害結果出現時就將其作為犯罪予以打擊，目的就在于竭力防范實害結果的出現，避免兩敗俱傷。因此，將上述行為認定為犯罪中止無疑更符合立法原意。［17］

2、共同犯罪的認定。共同犯罪是刑法規制的重點，其共犯范圍的寬窄，同樣體現了刑事政策的需要。例如，“實踐中，不少企業為降低危險廢物的處置費用，在明知他人未取得經營許可證或者超出經營許可范圍的情況下，向他人提供或者委托他人收集、貯存、利用、處置危險廢物的現象十分普遍。他人接收危險廢物后，由于實際不具備相應的處置能力，往往將危險廢物直接傾倒在土壤、河流中，嚴重污染環境。”［18］為有針對性地加強對此類犯罪行為的打擊，“兩高”2013年《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條專門規定，對此種情形應當以污染環境罪的共同犯罪追究有關單位、個人的刑事責任。又如，最高人民法院2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定:“廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，”以虛假廣告罪定罪處罰。“明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。”

3、罪數的認定。罪數的認定，涉及到罪與非罪以及是否適用數罪并罰的規定。由于刑法對于罪數認定并沒有明確的規定，加之理論研究也難于形成共識，許多情況下，司法的認定大都依據刑事政策的需要。例如，國家機關工作人員實施瀆職行為同時收受賄賂的，到底是定一罪還是數罪，理論與實踐中都有不同的主張。“兩高”2013年《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》規定，“國家工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規定的以外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。”據介紹，之所以這樣規定，主要從有利于瀆職犯罪查處的刑事政策出發的:“一方面，受賄罪的法定刑一般都會比徇私舞弊類瀆職犯罪的法定刑高，這類犯罪往往僅立案為單純的貪污賄賂案件，只要查實了受賄問題后往往就不再追查瀆職問題，致使受賄行為造成的嚴重瀆職后果被掩蓋;另一方面，有的地方為確保能以瀆職罪名判決，在深挖受賄上積極性不高，甚至人為掩蓋較大數額的受賄犯罪，造成重罪輕判，大案小查，影響打擊效果。”［19］又如，環境污染犯罪行為可能同時觸犯多個罪名，例如違反國家規定，故意排放、傾倒、處置含有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質的污染物，實質上是直接投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，同時觸犯了投放危險物質罪和污染環境罪兩個罪名。為了進一步加大對環境污染犯罪的打擊力度，前述“兩高”《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條明確規定了“從一重罪處斷原則”，即違反國家規定，排放、傾倒、處置含有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質的污染物，同時構成污染環境罪、非法處置進口的固體廢物罪、投放危險物質罪等犯罪的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。

四、司法中刑事政策與刑法關系準則

從以上例舉不難發現，在刑事司法領域，刑事政策伴隨著刑法甚至以刑法的名義發揮作用，或隱或現，無處不在，無法回避。然而，畢竟具有支配關系的國家權力是政策的基因，權力的擴張本性同樣會在刑事政策中得到反映。放眼實踐，刑事政策似乎總是認為對社會的刑事控制力不夠，其“著力之處一直是不斷地擴張刑事責任的范圍或持續地加重刑事責任的程度。”［15］刑事政策在為司法提供一個非常寬闊的思維框架的同時，也常常致力于擴張刑法、濫施刑罰，某種社會保護、現存統治秩序保護的需要乃是國家權力話語的最直接借口，在這種邏輯推演面前，刑法人權保障的機能也就必然遭受削弱。因此，刑事政策的作用發揮引起一些刑法學家的警惕。例如，德國著名刑法學家許迺曼教授就不無憂慮地指出，在歐洲“刑法和刑事訴訟法正陷入不可遏阻的預防思想的漩渦之中，其后隱藏著警察操縱的監控國家理念。”［20］德國另一學者也擔心，“刑法法規似乎在懵懵懂懂地朝著這樣一個方向發展:刑法本來是被限制在保護個人化的法益以免受侵害這樣的任務上的，人們也將這種刑法稱為服從于法治國這一導向的刑法。可是，目前刑法的發展趨勢越來越偏離這種‘法治國家導向’了。當今刑法的這種‘不成體統’的狀況，突出地表現在如下征兆中:比如，抽象危險犯的擴張、罪責原則的克減以及程序法的警察化。”［21］在法國，也有學者指出，“在社會的安全呼聲高漲的背景下，政府以預防政策缺乏實效為由宣布恢復全面懲罰。”［22］這些觀點不免偏激，但也具有警示意義。事實上，我國學者也有相同的憂思。例如有學者指出，“如同世上任何事物都具有二重性一樣，刑事政策的二重性也是非常明顯的，由其批判性自然會導致對現行制度的否定，而其宏觀性或者政治性也會在實踐中呈現超法律的特性，使刑事政策往往以超法律自居，在司法實踐中凌駕于法律之上，甚至代替法律。”［23］還有學者進一步指出，“近年來，面對社會轉型期出現的諸多問題，無論是立法機關還是司法機關，都存在著擴大適用刑法的明顯傾向。大量本來屬于民事法律領域的事項，竟然越來越普遍地被納入刑事法調整的范圍，使得刑法適用存在著日益嚴重的擴大化趨勢。在這一背景下，‘有社會危害性就等于構成犯罪’的思維方式開始盛行，一些學者采取‘實質性的擴大解釋’的理論邏輯，對大量復雜的、疑難的和定性困難的行為，都將其解釋為犯罪行為，并將有關犯罪構成要件強行套用到這些行為之上。一時間，幾乎所有行政違法行為只要情節嚴重，都可以被解釋成為犯罪行為;大量本具有民事違約、民事侵權屬性的‘不法行為’，竟然也被解釋成‘犯罪行為’。很多不專門從事刑法研究的法律學者都發出慨嘆:按照這一邏輯，‘天下還有不是犯罪的違法行為’嗎?甚至就連一些刑法學者都提出質疑:法學界和司法界在面對復雜的個案時，還有多少人能夠堅持罪刑法定原則的底限?”［24］

殷鑒不遠的是，在我國刑事政策曾全面替代法律，刑法一度成為刑事政策的傀儡，完全喪失了自身的獨立和價值，由此形成了許多司法悲劇。例如，舊刑法中的流氓罪。“其他流氓活動的”開放性規定，在“從嚴從重”的刑事政策下，對“其他流氓活動”作無限的解釋，導致法條的涵蓋范圍無限擴大和模糊，一些僅僅是悖德行為也被司法認定為流氓罪，被判刑甚至被判處極刑。鑒于以往的教訓，在刑事政策與刑法體系性融合過程中，同樣有理由對刑事政策作用保持一份警惕。

在筆者看來，需要有一個建構性的法則指導刑事政策與刑法的結盟，并對刑事政策有一個實質性的制衡。對此，德國學者曾提出，限制刑事政策的恣意，抑制其沖動，在于刑事政策和刑法都應該建立在一個共同的基礎之上，法治社會應該建立在法治的基礎上。［25］換言之，刑事政策不能獨立于刑事法治而發揮作用。刑法也好，刑事政策也罷，都是特定時期國家刑事法治的一個組成部分，刑事法治的原則同樣是刑事政策的靈魂，刑事法治原則的精義和基礎性原則，例如罪刑法定、罪責刑相當等原則，刑事政策也必須體現和堅守。詳言之，基于法治國的基本理念，刑事司法中的刑事政策應秉持以下原則:

第一，刑法社會保護機能的有限性原則。從實體的角度看，基于對公民自由的權利保障，刑法社會保護機能應秉持有限性的原則。刑事政策與罪刑法定的緊張關系是客觀存在的，解決的關鍵是刑事政策的制定與實施必須在法治框架下進行，不能因為社會保護的需要而突破刑法的一些基本原則，例如罪刑法定原則、罪責原則等。在法治社會，入罪的形式標準、規則至上的理念、對人權保障的價值仍需要固守。如果形式標準的缺失，則無論如何，不能因為刑事政策的需要而對某種行為司法入罪。在中國法治發展的語境中，長期以來的政治教化作用，司法中的入罪思維根深蒂固，刑事政策手段的靈活性和目的的正義性也就使其成為法外治罪的重要工具，而司法對這些法外治罪的刑事政策也常常是習焉不察。例如，1982年全國人大常委會通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》、1983年《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》在溯及力問題上采取的“從新原則”，就背離了基本的法治原則。不能為了保衛社會而片面強調懲治。在此意義上，作為犯罪應對的實然刑事政策不再具有當然的合理性和效力，必須接受刑事法治原則的檢驗。

任何超越、凌駕于刑事法治原則之上的刑事政策，雖然作用于一時，最終必然破壞刑事政策長遠功效，不會收獲好的效果。例如，奸淫幼女型的強奸犯罪，是否以明知幼女為要件，理論上有不同的觀點，司法解釋也曾經有不同的解釋。但基于主客觀相統一的責任主義原則，則行為人主觀上如果不明知發生性關系的對象是幼女，以保護幼女的刑事政策為由，只要行為人客觀上與幼女發生了性交，一概認定為強奸罪，就背離了責任主義的基本原則。

第二，不利于被告的擴張解釋應有邊界。李斯特一句名言曾被學者反復強調，即“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。如何理解“刑法的藩籬”?實際上仍然有不同的選擇。具體而言，刑法的適用離不開解釋，而文義解釋是最基本的解釋，但在文義解釋中，仍有限縮和擴張解釋之分。理論界，對不利于被告人的刑法擴張解釋是否被允許?有學者主張，刑法的解釋應堅持“有利于被告原則的立場”。［26］這就意味著禁止在司法適用中進行不利于被告人的擴張解釋。也有學者持相反立場，主張“為了實現刑法的正義性，必須在堅持罪刑法定原則的前提下，盡可能減少和避免應當作為犯罪處理卻不作為犯罪處理的現象。”［27］在刑事政策的引領下，不利于被告人的擴張解釋濫觴于各類司法解釋。這是因為，刑事政策的主要目的是社會保護，為達至這一目的，刑事政策總是千方百計地擴大刑法適用范圍。正如羅克辛教授所指出:“當法律問題有爭議時，以一般法律解釋之原則應對被告為不利之決定時，法院亦應從此見解。”［28］例如，有償“手淫”(俗稱“打飛機”)服務是否屬于刑法中“賣淫”，司法中有不同的判決，公安部2001年印發的《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》指出:“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。”而廣東省高級人民法院則認為，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對方發生性交和實施類似性交的行為，不包括單純為異性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行為。理論界對此也各執一端。有人認為，賣淫的含義宜作狹義解釋，“手淫”已經超出了賣淫的內涵，不入罪彰顯了法治精神。但也有觀點認為，男女以牟利為目的進行性交、手淫、口交、肛交，行為不同，對社會秩序的危害卻并無不同，將賣淫作窄化解釋，對其他性行為牟利有寬縱之嫌。［29］實際上，法律概念本身是不斷發展的。盡管概念名稱不變，但概念的內涵與外延往往處在不斷變化之中，因為概念不過是社會生活中某種現象與存在的抽象，而社會生活事實是發展的，故反映生活事實的概念也需要與之適應。所以，“一個制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談論什么某個排他性的正確解釋，一個將從這個制定法的一開始到其結束都是正確的含義，這是徹底錯誤的。”［30］僅僅從文字上糾纏“賣淫”的含義，各執一端是無法達成共識的。只有從刑事政策的考量出發，在治安處罰能否遏制性風俗敗壞的評估后，作出是否需要刑法加以介入的結論。

當然，刑事政策對于不利于被告的刑法解釋功能也不能走得太遠。羅克辛教授曾指出:“刑事政策原則的發展不可以脫離立法者的那些規定。如果其真是脫離了現行規定，那么它就只屬于應然法，從而就端掉了法律解釋的基礎了。”［6］41也就是說，刑事政策只能在罪刑法定原則的范圍內發揮作用。“任何超越憲法和法律制定的司法政策，都不具備合法性。”［10］刑事政策雖然有靈活性的一面，但靈活并不等于任意，要堅持利益平衡原則，在國家、社會利益保護的刑事政策需要面前，應兼顧個人權利的保障。在法律解釋中，類推解釋應該被禁止。所謂類推解釋，就是超越立法文義，“從國家、社會全體的立場出發，來認定某種行為是不被允許的，然后再設法找出類似的刑法分則條文以資援引”。［31］如果解釋已經走到了盡頭，解釋者為了實現某種刑事政策的目的，硬要就該問題作出解釋、作出回答，那么，“這種回答是他們或多或少的‘具有創造力的思維活動’，它是一種解釋性的立法，不再具有解釋的意義。”［32］例如，在非法經營罪擴張過程中，也應受到刑法規范本身的制約。一般認為，“違反國家規定”、“破壞市場經濟秩序”等實質性的要件，限定了非法經營罪的開放性在司法中的恣意。如果缺乏這些實質性的要件而將某種行為以非法經營罪追究刑事責任，無疑是背離了罪刑法定原則而不具有合法性。

第三，刑事政策的除罪化或非刑罰化事由應具有剛性。對出罪而言，可以通過刑事政策適當開啟個案除罪化和非刑罰化之路。在實務中，由于重打擊思維的影響，對刑事政策除罪化和非刑罰化規定的貫徹并不給力。例如，在處理非法吸收公眾存款的案件中，最高人民法院2010年12月《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收的資金，可以免于刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但在實踐中，只要發生了因非法吸收公眾存款而影響當地穩定的群體性事件，就不問集資款的去向，一律定罪了之。對企業改制中發生的案件，盡管用事后規范性的文件認定改制過程中或多或少存在著問題，客觀上造成了國有資產的流失，但由于改制當時的政策導向所致，“兩高”2010年印發的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規定了一些政策性出罪規定，但在實務中，處理類似的案件，機械執法的現象非常嚴重。因此，應當賦予除罪化和非刑罰化事由的刑事政策剛性的性質，只要有相關的刑事政策依據，就得出相關行為應當除罪或者非刑罰化的結論。由此，刑事司法中刑事政策超規范實質標準的適用功能應是單向的，只具有出罪和非刑罰化的性質。

綜上，犯罪論體系中，刑事政策的入罪功能不應絕對排斥，但其入罪功能應受嚴格限制，應當接受刑事法治的基本原則篩選。尤其是針對犯罪構成要素的解釋，刑法所規定的詞語的含義界限具有決定性的作用，刑事政策的入罪需要也只能在該詞語的邊界內作擴張解釋。從這一意義上，超出罪刑法定原則限制的刑事政策上的入罪需要只具有刑事立法的指導意義;另一方面，針對正當化或非刑罰化的事由而言，刑法規范并不具有決定性意義，刑法所框定的詞語解釋也不再具有決定性的作用。刑事政策的需要不但可以發揮超規范解釋的獨立作用，并且實踐中應當賦予該出罪或者非刑罰化政策如同刑法規范一樣的剛性。

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