從反淡化理論談我國商標保護制度的完善

陳小紅

（泉州經貿職業技術學院，福建 泉州 362000）

商標是由文字、圖形或者其組合構成的，使用在商品或服務上，用來區別商品的經營者或服務的提供者的一種具有顯著特征的標記。由于商標指示了商品或服務的來源，代表了一定的質量水平及商譽，對消費者具有一定的吸引力，因此它已成為市場競爭的手段之一，成為商品經濟中不可或缺的重要角色。商標的保護也日益受到經營者的關注。

一、我國商標保護制度及其缺陷

商標的功能具有作用于消費者和經營者的兩面性，所以對商標合法持有人的保護非常必要。商標法律保護的作用就在于使消費者不受商品混淆之害，同時使商標的合法持有人不失去自己所應有的市場。保護商標權人的合法權益不受非法侵害是我國商標法律保護的核心所在。

我國現行《商標法》，對于不同商標的保護力度不同，可分為三個層次：

1.對于在中國注冊的馳名商標，實施跨類保護

《商標法》第十三條第二款規定：“就不相同或不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”商標法將在我內境內注冊的馳名商標的保護范圍擴大到了不相同或不類似的商品及服務之上，其保護力度無疑是最強的。

2.對于在中國注冊的一般商標及未在中國注冊的馳名商標，實施同類保護

《商標法》第十三條第一款規定：“就相同或類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”第五十二條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的；（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（四）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。”《商標法》對于一般注冊商標及未在中國注冊的馳名商標的保護力度是相同的，即排除其他人在相同或類似的商品或服務上使用相同或類似的商標。

3.對于未在中國注冊的馳名商標外的未注冊商標，不給予特殊保護

由于該類商標并不像未注冊的馳名商標一樣享有一定的聲譽，《商標法》未給予保護，僅具有一定的在先使用權，其他人可以使用，也可以申請注冊。

《商標法》這種分層次的保護，主要出于商標本身所具有的價值考慮，卻遺漏了在商品市場中相當活躍、數量也相當龐大的一種商標，即知名商標。

知名商標指在一定范圍內享有較高的市場聲譽和商業價值，為相關公眾所熟知，并依法被認定的注冊商標。實踐中，地、市級知名商標被稱為知名商標，省級知名商標被稱為著名商標。知名商標雖不像馳名商標，享有全國范圍內的知名度，但其在一定的地域范圍內擁有相當高的聲譽，實踐中模仿地方知名品牌的侵權行為屢見不鮮。對于該類商標的保護，僅適用《商標法》中一般注冊商標的保護規則，是遠遠不夠的。雖然有些地方政府出臺了知名、著名商標的認定和保護辦法，但對它們的保護也只能局限于《商標法》確定的范疇。對知名商標保護的缺失，使我國商標保護的鏈條失于完整。

二、我國商標保護理論及其局限性

（一）我國商標保護適用的理論

傳統商標保護主要針對商標的識別功能而設計，其依據為混淆理論。混淆理論的核心，簡述之，即為確保商標所具有的、區別于其他商品或服務的顯著性特征，避免混淆、欺騙和誤認，法律賦予商標注冊人獨占權，即禁止任何人未經權利人許可而使用可能在消費者中造成混淆的相同或相似的商標，從而使商標所有人努力經營并保護其在商標上積聚起來的商譽不被其他經營者所冒用、盜用或吞噬，促進公平競爭。

我國現行的商標侵權判定主要以混淆理論為依據，《商標法》、《商標法實施條例》及相關司法解釋，均規定需使消費者造成誤認或誤導才可認定為商標侵權，即使是實施跨類保護的馳名商標也是如此。如《審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條將“復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆”作為對未在中國注冊的馳名商標的侵權行為的判斷標準；《商標法》第十三條第二款也以“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”作為馳名商標跨類保護的判斷依據。

（二）商標混淆理論在保護商標上的局限性

1.商標功能的延伸使混淆理論不再適應市場需求

商標作為商品或服務的識別標志，最主要的作用是真實地指示了商品或服務的來源，幫助消費者在眾多的同類商品或服務中作出抉擇。但商標的作用不止于此，商標同時代表著其所標志的商品或服務的品質的同一性，即具有品質保證的功能。

在現代商品經濟中，商標在市場競爭與開拓中有著重要的作用。經營者想在激烈的市場競爭中取勝，最重要的武器莫過于商品或服務的良好的性價比，即優秀的品質與合理的價格。商標作為企業商品或服務信譽的物質代表，承載著商品或服務的品種、質量、價格等信息，并作為窗口展示給消費者。從某種意義上說，商標是商品或服務質量的標志。經營者使用商標，相當于在商品或服務質量保證書上簽字蓋章，通過商標向消費者予以承諾，接受社會的監督。消費者對一個商標的認同，就等于認可了商標背后的商品質量或服務品質，無疑會增加經營者的自信心與責任心，從而更加注重于保證和提高商品或服務的質量。

基于商標的識別功能和品質保證功能，使商標成為一種典型而又有效的廣告工具。經營者憑借著商標推介自己的商品或服務，消費者則通過商標來了解特定的商品或服務并作出選擇，經營者再借助積累了一定人氣的商標潛在的促銷功能，誘發消費者再次消費同一品牌的商品或服務，從而維持并開拓市場。越來越多的經營者利用商標的質量保證及廣告功能搶占市場，商標也成為經營者最為重要的無形資產之一。因此經營者愈加注重商標的打造，對商標的保護也不再滿足于對商標識別功能的保護，而是開始尋求對商標所具有的財產價值的保護。商標混淆理論，顯然已不再適應商標權人的現實需要。

2.混淆理論在商標保護實踐中的不足

（1）混淆與否缺乏客觀標準，取決于法官的主觀判斷

《審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，判定商標相同或近似的標準為：隔離對比原則、整體對比原則、要部對比原則、綜合考慮商標的顯著性與知名度原則、比同不比異原則。但是在司法實踐中，法官不能身臨其境體會消費者購買商品時的判斷、感受，因此只能依據上述原則理性地對商標是否會對消費者造成誤認做出判斷，而不一定能夠準確地認定是否造成混淆的事實結果。而對于將他人商標作為包裝、裝潢使用是否造成混淆，由于沒有具體的認定標準，更是只能依靠法官的理性判斷。

（2）混淆理論無法適應于對馳名商標的保護

《商標法》對馳名商標實施的是跨類保護，因此對其仍適用混淆理論顯得很牽強。將與普通注冊商標相同或近似的商標用于同類或類似的商品或服務上，容易使普通消費者產生混淆，然而將與馳名商標相同或近似的商標用于不相同或不相類似的商品或服務上，未必會使消費者產生混淆，但卻可能使馳名商標的顯著性遭到削弱。但《商標法》第十三條第二款，對于馳名商標的跨類保護，仍以是否造成混淆作為判定標準，顯得文不對題。綜上所述，引進新的商標保護理論，彌補我國現行商標保護制度的不足勢在必行。

三、商標反淡化理論

（一）商標反淡化理論概述

商標反淡化理論是繼混淆理論之后，盛行于歐美國家的商標保護理論。該理論1923年起源于德國，以判例的形式被德國最高法院所確認。而后該理論在美國司法中得到長足發展，從1945年美國《商標法》中對商標淡化的規定，到1996年美國《聯邦反淡化法》的實施，反淡化理論作為商標侵權判定標準在美國確立。如今，反淡化理論已被《保護工業產權巴黎公約》、《與貿易有關的知識產權協議》所吸收，成為國際上商標保護的主流理論。

反淡化理論是針對商標淡化而言的，商標淡化指的是將馳名商標或其他具有相當知名度的商標使用于相同或不相同的類別的商品上，減少、削弱知名商標的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。反淡化就是將上述損害、玷污行為認定為侵權，并予以制止的商標保護行為。

（二）商標反淡化理論在商標保護上的優勢

商標淡化包括以下幾種方式：

前列腺癌新型靶向納米超聲造影劑的合成及初步評價……………………… 顧芬芬，胡楚玲，臺宗光，等（4·257）

1.弱化。弱化是典型的商標淡化形式，是指將他人具有一定知名度的商標使用在不相同、不相似的商品服務上，或用作企業名稱、域名等削弱商標與它原來所標識的商品或服務之間的聯系的行為，以降低該商標的顯著性和識別性，進而對該商標所承載的商譽造成損害。

2.玷污。玷污是指將他人具有一定知名度的商標使用在對該商標的良好信譽會產生貶低、污損等不良影響的商品或服務上的行為，主要是指對他人商標的歪曲、損毀性使用。

3.退化。退化是指由于商標使用不當，使商標演變為商品的通用名稱而失去識別功能。商標一旦退化，就不再具有區別功能，無疑是商標淡化中最為嚴重的一種。如“Jeep”從汽車商標淪為一種車型的名稱，失去了作為商標所應具有的識別性。

從上述商標淡化形式可知，淡化之目的不在于混淆消費者視聽，而在于削弱商標的顯著性和識別性，損毀經營者商譽。因而反淡化理論也就拋開了混淆購買商品或服務、誤認商品或服務來源等表面的東西，真正觸及商標權益，包括商標所承載的商譽是否遭受損害這一更為深層次的內容。這對知名商標、尤其是馳名商標的保護無疑更具有優勢。

四、引進商標反淡化理論以完善我國的商標保護制度

前文已述，我國現行的商標保護制度已無法滿足商標權人的現實需求，迫切需要完善商標保護制度。商標混淆理論對知名、馳名商標的保護固然存在缺陷，但其對于在消費者中是否造成混淆的強調，對普通商標仍然可以起到很好的保護作用；商標反淡化理論，以商標的顯著性與聲譽為保護焦點，更適于保護知名、馳名商標。筆者認為，此二種理論各有優勢，不能相互取代，可結合起來，運用于商標保護制度之中。

筆者認為，《商標法》應對知名商標予以定義，使其具有法律上的身份，補上現行商標保護中缺失的一環。因此對于商標的具體保護，可將以下幾種情況列為商標的侵權類型：

1.未經商標注冊人或者未在中國境內注冊的馳名商標的使用人的許可，在相同或類似的商品或服務上使用與他人注冊商標或未注冊馳名商標相同或者近似的商標的；

2.未經商標注冊人或者未在中國境內注冊的馳名商標的使用人的許可，在相同或類似的商品或服務上，將與他人注冊商標或未注冊馳名商標相同或近似的標志作為商品名稱或者商品包裝、裝潢突出使用；

3.未經商標注冊人或者未在中國境內注冊的馳名商標的使用人的許可，將商標作為生產相同或者類似的商品或服務的企業名稱，造成商標注冊人或未注冊馳名商標使用人利益受到損害的；

4.未經知名、馳名商標注冊人的許可，在不相同或不相類似的商品或服務上使用與知名、馳名商標相同或者近似商標，使商標注冊人的利益受到損害的；

5.未經知名、馳名商標注冊人的許可，在不同或不相類似的商品或服務上，將與知名、馳名商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品包裝、裝潢突出使用，或者將商標作為企業名稱使用的；

6.未經知名、馳名商標注冊人的許可，將商標作為域名使用的；

7.將知名、馳名商標作為商品名稱使用的；

8.其他損害他人商標權益的行為。主要指歪曲、損毀性使用他人注冊商標，造成商標注冊人的商譽受損的行為。

[1]黃超英.商標反向混淆相關法律問題研究[A].馮曉青.商標侵權專題判解與學理研究[C].北京：中國大百科全書出版社，2010.