明槍易躲，暗箭難防——淺析專利釣餌現象與應對之策

戴純箴

（上海大學，上海 200072）

近年來，隨著科學技術的復雜化，在類似網絡、電子、生物醫藥等知識資產密集型的產業中，專利數量迅速增加。這些專利相互之間錯綜復雜的關系，使得每一件看似“微不足道”的專利技術都像齒輪上密密麻麻的小齒一樣，推動著整個產業的發展。然而，在專利制度使這些產業發展得“欣欣向榮”的同時，一些被稱為“專利釣餌”的企業卻一次又一次地將那些曾經標榜專利管理與運作的跨國公司狠狠地嘲諷了一番。

據中國知識產權研究會統計，美國2009年有關專利的訴訟案件顯示：“專利釣餌”的審后勝訴率為31%，非“專利釣餌”勝訴率為41%；法院判決對“專利釣餌”的侵權賠償金額平均為900萬美元，比非“專利釣餌”高出300%。由此可以看出，專利釣餌賺取超額利潤的能力不容小覷，在對專利訴訟的運作上也是游刃有余。隨著我國企業實力的不斷增強，專利釣餌對我國企業的滋擾也越發頻繁。論文從專利釣餌現象的特點、成因、發展現狀方面進行分析，最后提出我國企業的應對之策。

一、專利釣餌特點

（一）主體特點——小而強大

專利釣餌以一些小型公司或私人企業為主，他們通常沒有足夠的資金來使專利技術投入規模化生產，或者通過資本累積，有足夠的資金，他們也沒有進行生產管理的人員，畢竟他們原本從事的是“一本萬利”的資本運作而不是工業上的那些技術活。從前述的統計結果不難發現，專利釣餌規模雖小，產生的效益卻可謂強大。

（二）運營特點——不走尋常路

一般企業通過“專利技術產品化”的盈利模式，對專利釣餌而言根本是多此一舉，他們以一種完全不同的運營模式為自身賺取超額利潤。他們的模式通常是：獲取有價值的專利，發出訴訟威脅，進行許可談判（可能是通過訴訟，也可能不經過訴訟），獲得收益，再次進行專利獲取。

1.獲取策略

專利釣餌一般從破產公司的專利拍賣、經營不善的小企業或者私人發明者手中以低價獲取有價值的專利。對專利釣餌而已，有價值的專利并不是指那些核心專利，而是那些存在于具有累積性創新特點的技術領域中較過時的專利。在這些領域的“專利叢林”中存在的許多“問題專利”，更是得到了專利釣餌的青睞。

2.訴訟策略

專利釣餌的起訴對象多為技術能力強且市場份額大的“大肥羊”企業，如微軟、黑莓、Ebay等。一方面，大型企業往往因專利訴訟周期冗長，不愿花費過多精力糾纏其中；另一方面，被卷入專利糾紛可能影響這些技術型企業的形象，因此不愿把糾紛鬧大，更愿意與專利釣餌達成技術許可。

專利訴訟的威脅方式通常是一場又快又準的“閃電戰”。在獲取有價值的專利后，專利釣餌通常會蟄伏起來，或是尋找侵權對象，或是等待被侵權。當他們提起專利訴訟時，侵權已成事實，讓被訴的侵權者猝不及防、倉促應戰。

專利釣餌的專利訴訟策略，是為了促成“大肥羊”企業與之談判和解的“敲門磚”，多以私了方式解決。

3.談判策略

將專利釣餌的談判策略概括為“漫天要價”絲毫不為過。首先，相比于被訴企業，專利釣餌面臨很小的財務風險。其次，專利釣餌以低價獲取的專利，對他們而言只是孤立的個體，而在被訴企業中卻是整體的一部分。最后，由于專利釣餌不從事專利產品的生產和銷售，普通專利訴訟中以交叉許可和解的方式對他們毫無意義。正是基于這些議價優勢，專利釣餌才敢于“漫天要價”、屢試不爽。

二、專利釣餌的成因分析

科技進步與法律制度的融合，催生了一個又一個新興事物，專利釣餌也是其中之一。下面將從制度和企業兩個層面分析專利釣餌的成因。

（一）制度層面

專利制度本身獨有的特點，成為專利釣餌得以生存和發展的溫床。

1.專利權界定模糊

由于專利權不是基于物的自然占有，而是由法律賦予的一種對物的支配性權利，是由立法者人為界定的一個無形的利益邊界，使其在權利界定的過程中加入了許多人的主觀因素。因此，盡管各國的專利制度都在不斷的完善，依然無法使專利權擁有如同有形財產那樣明確、清晰而穩定的邊界。這是“問題專利”能夠成為漏網之魚，而被專利釣餌輕松獲取的根本原因。

2.禁令制度的威懾

在大多數國家的專利法體系中，都有專利禁令制度。對于專利釣餌既不生產也不制造的特點而言，禁令制度本身對其運營沒有什么直接作用。然而，對于被訴企業而言，收到專利永久禁令比直接經濟賠償的威懾力更大，可導致其產品必須退出市場，前期開發投入付諸東流。在專利釣餌的初始地美國，即使經過eBay案使得頒發永久禁令的比例從原先的95%下降至74%，也沒有多少企業因此而高枕無憂，禁令制度依然是專利釣餌最具殺傷力的議價籌碼。

（二）企業層面

企業往往為了自身利益，將專利制度工具化成專利釣餌的茁壯成長的催化劑。

1.問題專利——專利網策略的附屬品

專利網已成為企業重要的專利策略之一，能達到阻礙競爭對手的目的。而在網絡、移動通信等技術密集型產業，專利網已經成為產業現象。在企業的專利網策略中，存在著眾多創新價值不高、權利范圍過大的“問題專利”，通過他們來牽制同業競爭者，進行交叉許可，甚至達到“四兩撥千斤”的目的。而專利釣餌的獲取策略，正是在于取得這些藏身于“專利叢林”中的問題專利，利用產業錯綜復雜的技術交叉關系，對“大肥羊”企業提前訴訟。

2.專利釣餌運營模式——專利收買策略的升級

專利收買策略是一種進攻型專利策略，指企業付出一定金錢從發明人或企業那里購買專利權。通常實力雄厚的大企業通過該策略壟斷市場，再收取高額許可費用；也可以單獨運用，以專利權控告侵權企業獲得高額賠償費。可見，專利釣餌的運營模式與大企業的專利收買策略有異曲同工之處，對大企業而言，專利收買只是眾多專利戰略中的一部分。而專利釣餌則專攻于此，他們以更加精明的方式獲得有價值專利，利用如今許多產業已形成系統化的特點，只要該項專利形成一定的使用規模，即提起侵權訴訟，以許可費或賠償費用為生。

三、專利釣餌的發展

隨著時間的推移與科技的進步，專利釣餌現象有了新的發展，其中一些企業甚至將運營模式進一步地簡化；同時，在專利釣餌升級大企業專利策略的同時，這些大企業也不是省油的燈，有些成立反專利釣餌公司，有些成為專利釣餌背后的靠山等。但是鑒于專利釣餌“躲在暗處”的特點，能被公眾知曉的往往只是“冰山一角”。

（一）巴爾實驗室——運營模式升級

從前述專利釣餌的運營特點中，從獲取到獲益的過程已經被打破，有一定研究實力的專利釣餌公司已經走上了直接起訴而獲利的方式。例如，美國知名的仿制藥公司巴爾實驗室（Barr Laboratories）盡管有仿制藥的主業，但是進行得有聲有色的專利釣餌事業已經成為其“商業戰略的一部分”。巴爾實驗室通過研究知名制藥企業的問題專利，對這些企業進行訴訟威脅以收取“封口費”，連獲取專利都不必，將專利釣餌提升到“無本萬利”的境界。

（二）專利釣餌是與非——“大肥羊”企業之應對

1.是：為己所用的“專利釣餌”

在“大肥羊”企業對于專利釣餌看似“嗤之以鼻”的態度背后，這些企業也有“表里不一”的一面。2009年雅培被起訴其用于治療類風濕關節病的阿達木單抗（Humira） 藥物侵犯centocor ortho biotech公司的專利權，并被初審法院裁定賠償16.7億美元，而后到2010年雅培上訴成功，逃過一劫。我們不禁要問，一個名不見經傳的公司怎會擁有如此高質量的專利呢？其實，答案就在于其公司背后的強生集團。如今，越來越多的大公司通過建立專利釣餌，隱藏相互之間的關系，進行訴訟謀利，專利釣餌成為這些企業隱形的“爪牙”。

2.非：成立反專利釣餌公司

除了利用專利釣餌，“大肥羊”企業通過聯合防御策略抵御專利釣餌威脅，希望借由這些方法反擊專利釣餌。

（1）企業安全信托聯盟(Allied Security Trust，AST)

2008年，由谷歌、惠普、思科等知名公司組織建立AST，目的是在聯盟內購買更多的專利，再授權給聯盟成員，以抵制專利投機給企業帶來的風險，目前該聯盟共有18家會員企業。加入該聯盟的企業需支付25萬美金入會費，以及500萬美元用于購買有威脅的專利。

（2）RPX公司

RPX公司的宗旨是通過獲取潛在的問題專利，降低客戶面臨專利訴訟的可能與成本，并提供專業建議。目前，RPX公司有79個客戶，其中多是專利釣餌眼中的“大肥羊”企業。可見，在專利釣餌專注于搜集問題專利的同時，RPX也在做同樣的事，區別在于他們的客戶是自愿買下，而不是被迫掏錢。

四、對專利釣餌的評價及我國企業應對之策

專利釣餌現象對企業與社會的影響并不都是負面的，其中也有一些積極的影響。從大企業對專利釣餌的利用也能說明，只有永遠的利益，沒有永遠的敵人。論文基于正、反兩面看待專利釣餌，提出我國企業的應對之策。

（一）對專利釣餌的評價

1.負面影響

專利釣餌的負面影響可概括為以下幾個方面：（1）“專利叢林”的加劇。專利釣餌的存在加劇“專利叢林”現象，導致“反公共的悲劇”問題出現。原本企業應對“專利叢林”的對策是交叉許可，顯然對于專利釣餌來說是無效的戰術。（2）創新成本的提高。被專利釣餌利用的專利創新價值并不高，卻依靠專利釣餌的議價優勢賣出高價錢。不論企業選擇支付費用還是進行回避設計，都使原本應投入產品研發的經費浪費在應對本不該有的風險上。（3）社會資源的浪費。專利釣餌使技術創新陷入一種非專利制度所規劃的怪圈與歧途，加劇了專利申請、審查資源和法院訴訟等社會資源的浪費。

2.積極影響

專利釣餌的積極影響可概括為以下幾個方面：（1）明確專利權范圍。根據前文所述，專利制度本身有許多人為因素，導致界定模糊。而在諸如電子、軟件等產業成千上萬的專利已經形成一個龐大的專利體系，每一個小專利互相之間都多少存在專利權范圍的不確定性。專利釣餌實施訴訟策略時，能使專利權人互相明確法律賦予的專利權界限圍繞該專利開發外圍設計將更加容易。（2）促進專利權流通。專利釣餌通過專利許可，起到專利中介機構的作用，促進專利權的流通。同時扮演專利市場買者和賣者的角色，整合了風險和價格，減少了市場摩擦，建立了保證市場供求平衡的價格。通過調整交易，使專利變得更容易買賣，增加了專利技術在市場上的流動性。

（二）我國企業應對之策

目前，由于國外企業對于專利釣餌的防范和實戰經驗不斷累積，專利釣餌也開始調整目標，我國想要“走出去”的企業成為他們新的“肥肉”，國內企業在海外遭受專利釣餌的滋擾已經屢見不鮮。雖然我國本土還未出現專利釣餌現象，但是隨著我國企業實力的不斷累積，對于可能出現的問題應當未雨綢繆、內外兼修。從以下幾個方面做好應對工作：

1.勤練內功：加強自主研發，注重專利檢索與監控

專利釣餌之所以能夠糾纏“大肥羊”企業，最關鍵的還是在于這些企業本身的專利權有瑕疵。因此，企業應通過自主創新知識產權戰略，將研究開發新的技術成果和申請專利等知識產權保護有機結合，這才是應對專利釣餌公司的最根本的做法。

專利檢索是企業研發產品的基礎步驟，做好專利檢索，從源頭上讓專利釣餌沒有可乘之機。由于專利釣餌喜好躲在暗處，因此企業所需做的檢索范圍應適當擴大，不僅包括在相同產業內對競爭對手的相關專利進行檢索，還要根據專利權利要求做更大范圍的檢索。加強對所在行業專利部署的監控，即雇用專業的專利律師和市場分析人員，通過跟蹤洞察可能發生的侵權行為，提前采取應對策略，從而達到有效預防的效果。

2.聯合防御：形成技術聯盟，加入反專利釣餌組織

不論是通過擴大專利檢索，進行技術回避，還是長期地進行專利監控，對于單個企業來說都是個“體力活”，抱團取暖才能長治久安。通常專利釣餌會同時向多個企業發出訴訟威脅，如果這些企業組成聯合防御聯盟，共同對抗，則可以有效地降低訴訟的法律成本。另外，企業間形成技術聯盟，進行充分的交叉許可，也能從根本上消除專利釣餌眼中“有價值的專利”，從而更能夠通過合作開發，降低成本，開拓專利技術的潛在市場。對于需要進行海外拓展的企業，加入類似AST和RPX的反專利釣餌組織，也是一個可行的選擇。這些組織實際上替企業完成了部分的專利監控工作，并且購買那些有威脅的專利，從而減少成員企業被專利釣餌騷擾的幾率。加入這些反專利釣餌組織不失為一種應對之策。

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