論公共行政民營化后的國家責任

陳恩才

一、問題的提出

20世紀70年代，民營化首先在撒切爾夫人主政的英國興起，隨后為里根主政的美國所響應，再后來為整個歐美發達國家及其它發展中國家效仿，現已呈現燎原之勢。公共行政民營化有力地沖擊了傳統的思想觀念，同時也極大地影響著我們的生活。我們認為，公共行政民營化有兩種屬性:一種屬性是其私人組織的市場屬性，即在形式上表現為直接的或者間接的私人組織的市場行為;另一種屬性是其政治和行政屬性，即在實質上隱含著應該由公共組織維護和保障的公共利益。一個擺在我們面前的現實問題是:如果公共行政民營化后產生了公共產品供給的減少甚至停止 (可以簡稱為民營化失敗)的情況，那么，國家是否應該承擔責任，如果答案是肯定的，國家應該承擔什么責任。①關于民營化失敗的案例很多，常見于公共事業民營化領域，比如城市公共交通的民營化。我國十堰市公交民營化的失敗就是一個典型的案例，關于此案例媒體曾有詳盡報道，參見丁補之:《十堰公交民營化改制，“多贏”變“多輸”》、載《南方周末》2008年2月27日;網址為http://www.infzm.com/content/trs/raw/38653;陳周錫:《全國首例公交民營化遇挫真相》，載《經濟觀察報》2008年5月30日，網址為http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2008/06/02/101862.shtml。到目前為止，學者們的研究成果中對公共行政民營化合理性提供論證的居多，而對公共行政民營化本身的合理性提出質疑，以及對其不利后果提出警告的成果不多，對公共行政民營化失敗后公共部門的責任 (國家責任)內容和責任形式則鮮有涉及。

我們認為，公共行政民營化并不是簡單地把原本由政府擔當的角色轉移給私人部門的問題，而只是增加公共產品供給的一個途徑，它并不能動搖和否認國家擔負的最終保障者責任。如果在公共行政民營化的過程中，我們只考慮如何提高公共行政的效率而不重視民營化后私人組織提供公共物品存在的市場風險和社會風險，②我們此處所說的市場風險，是指私人組織因經營不善或者在市場競爭中處于不利地位，以及因政策、法律環境發生變化而虧損、停業、破產時，導致其不能提供公共產品的風險;社會風險是指私人組織在提供公共產品過程中產生的、與公共產品的提供沒有直接關聯的其它風險，比如私人組織打著履行公共行政職能的旗號，從事與提供公共產品無關的活動，這些活動可能會侵犯自然人、法人和其他社會組織合法權利。社會風險的一個實例如下:深圳城管的部分職能外包給了私人組織，而該私人組織竟然具有黑社會性質，在外包的地域內給娛樂場所“看場”、收取商鋪和攤檔保護費、故意傷害、放“高利貸”，危害一方，讓百姓不得安寧。詳細資料請參見報道:“黑老大竟攬下南山粵海街道城管執法協管外包業務”，網址為:http://city.sz.net.cn/city/2012-07/19/content_2969644.htm.瀏覽時間:2012-7-26。忽視公共行政所蘊含的公平、公正和民主參與等價值，尤其是在公共行政民營化失敗后拒絕對受到其不利后果影響的社會公眾進行救濟，那么，公共行政民營化就事實上導致了國家責任的規避。國家責任的規避雖然不是公共行政民營化的初衷，卻可能是公共行政民營化的后果，這一后果理當引起我們的警覺。

二、公共行政民營化后國家責任的理論基礎

(一)公共行政民營化和國家責任的關系

明確公共行政民營化后國家是否還應該承擔責任，以及承擔什么責任，是實施公共行政民營化的前提，否則，公共行政民營化就會失去方向或者找不到合理的邊界。同時，任何一項政策或法律的制定和實施必須找到恰當的理論基礎，唯有如此，才能使該政策和法律具有正當性，進而才能在實踐中獲得公眾的支持。一般認為，公共行政民營化的理論基礎是:通過民營化，可以充分利用市場機制，進而增加公共物品的供給，減少政府的財政支出。簡而言之，公共行政民營化可以提高公共活動的效率。經濟學的理論和公共行政的實踐已經為公共行政民營化提供了強有力的論證，在此已無需贅述。

但問題的另一面，即公共行政民營化并不是一種經濟學上的“帕累托最優”——在通過競爭增加公共物品供給的同時不減少公共行政蘊含的公平、公正和公眾的民主參與價值，更何況公共行政民營化也并不意味著其效率目標一定能夠得到實現。事實上，公共行政所承載的價值并不當然在民營化后的市場競爭中得到維護，而是極有可能減少甚至被完全排除，用經濟學的術語表述則是公共行政民營化可能導致市場對維護公共利益的失靈。作為彌補市場失靈的對策，國家對公共行政民營化后繼續保障公共物品的有效提供和公共利益的充分實現負有不可推卸和無可替代的責任。

(二)公共行政民營化后國家責任的政治學和行政學基礎

從學科的發展歷史看，(公共)行政學是政治學的派生物，政治和行政的關系密不可分。政治學的流派眾多，其中之一是“管理性解釋”，它把政治也視為一種廣義的公共管理活動。中國民主革命的先行者孫中山先生曾以管理來界定政治，他認為:“政治兩字的意思，淺而言之，政就是眾人的事，治就是管理，管理眾人的事，便是政治?！薄?〕美國著名的行政學者古德諾認為，所有的政府體制中都存在著兩種主要的或基本的政府職能，“政府的這兩種職能可以分別稱作‘政治’與‘行政’。政治與政策或國家意志的表達相關，行政則與這些政策的執行相關?！薄?〕簡言之，政治和行政都強調公共性和公共利益，在這一點上兩者沒有本質的區別。

公共行政和民營 (化)本身是一組對立的范疇，公共行政主要屬于政治國家范疇，民營則主要屬于市民社會范疇。就公共行政和民營 (化)的關系而言，公共行政屬性是對民營化的限制和約束，離開了公共行政去討論民營化會使得后者失去參照，其后果必然是民營化失去方向。代表公眾以實現公共利益為目標的國家活動，以及代表私人以實現私人利益為目標的市民活動，在古希臘和古羅馬時代就有了區分。這種區分到了近代社會則更趨明顯，黑格爾把這一對關系稱之為政治國家和市民社會。在黑格爾之后，這一對關系被逐漸抽象成概念與形成內容相對固定的范疇。近代社會以后，在西方占統治地位的國家觀念是“社會契約論”，雖然不同學者對“社會契約論”的理解有所不同，但是，沒有人否認國家對維護公民的生存和發展、自由和平等、安全和秩序等負有不可替代的責任。換言之，“社會契約論”不僅僅論證了人民一致同意組成國家并由國家行使統治權的合法性，還論證了國家對維護社會安全與秩序、保障人民生存和發展以及自由和平等等權利的不可推卸和不可替代的責任。

眾所周知，社會科學及其指導下的實踐活動通常無法保持價值中立，總是負載著某一個或多個特定的價值。公共行政作為國家政治和行政活動的一種形式，除了民營化倡導的效率價值之外，無疑還承載著其它的價值。公共服務學派的代表人物登哈特夫婦就認為:“這并不是說所有的人都承認效率是評價行政官員的最終標準?！€有一些人則提出，不僅政治領導人而且行政官員最終都要關注諸如正義、自由和平等這樣的問題——這些問題要比單獨的效率難以處理得多?！薄?〕國家的公共活動負有提供公共物品和維護公共利益的責任，承載效率、公平、民主等多重價值，這些價值本身及其形式具有國家倫理性?，F代國家不僅是由一定的國土、自然資源和人民結合在一起，還包括一個民選的實施管理的實體，它必須是一個有價值感和倫理觀的實體。國家倫理顯然是一個形而上的概念，如何把形而上的概念擴展成體系更加完整、內容更加豐富的范疇，進而把概念和范疇轉化成一個有效的機制，才具有指導現實的作用。這一機制無疑就是國家責任機制，“因為國家行為乃是出自于國家的目的，即國家的主體意志和道德追求，國家的行為也是在國家的名義下作出的，因此，國家行為的后果理應由國家這個主體來承擔。”〔4〕

(三)公共行政民營化后國家責任的經濟學基礎

公共行政民營化最早是經濟學家們提出來的，一般認為，民營化的理論是美國經濟學家米爾頓·弗里德曼教授奠定的。早在1950年，弗里德曼教授就提出了公共教育領域內用“教育券”來實現民營化的構想。新古典經濟學在批評凱恩斯國家干預經濟理論時指出，國家干預也會失靈，因而重新提倡發揮市場機制的作用。我們認為，從經濟學理論提出民營化并對其可行性進行論證，并不能推導出經濟學理論本質上是反對公共行政的存在，并進而否定國家責任。恰恰相反，經濟學理論通過引入“公共物品”的概念，充分論證了公共行政蘊含著國家職能存在的必要性。經濟學在論證公共物品的存在以及其最終的供應者是國家的同時，也就論證了公共行政的存在以及國家責任的不可規避屬性。

私人物品和公共物品是經濟學討論市場和國家關系的一對范疇。經濟學的研究表明，在市場經濟條件下，私人物品應該由市場提供，但是，市場機制發揮作用的前提是商品消費具有排他性和競爭性，否則，私人不愿意提供或者無法提供，則會出現市場失靈。為了彌補市場失靈，公共物品理論應運而生。關于公共物品的定義，不同學者從不同角度進行了分析和界定，他們對公共物品的基本特征和本質的認識基本相同:公共物品具有非競爭性和非排他性。公共物品這兩個特征使得公共物品的提供者對其消費進行收費是不可能的，私人提供者就沒有提供這種物品的積極性，所以，公共物品只能由政府提供。

公共物品的理論有力地證明了國家在彌補市場缺陷過程中負有不可推卸的責任。經濟學理論對公共物品應該由國家 (公共部門)提供沒有異議，有爭議的是哪些物品屬于公共物品，因為不是所有的公共物品都具有完全的消費上的非競爭性和非排他性。還存在這一樣一類物品，它們具有部分的競爭性或排他性，經濟學家們把它們稱之為準公共物品。從國家責任的角度講，純粹的公共物品當然應該由國家提供，即國家負有完全的責任;準公共物品 (帶有部分私人物品性質的公共物品)可以由國家提供，也可以由私人組織參與提供。公共行政民營化的對象應該是準公共物品，因為這一類的物品不是純公共物品 (具有準私人物品性質)，給私人提供或參與提供創造了條件。但是，準公共物品具有公共物品的性質，一方面，表明它不可能完全由市場提供，因為如果能完全由市場提供，它就變成了私人物品;另一方面，表明它不可缺少，因為缺少它會影響人們的社會生活。私人提供準公共物品必定以追求自身利益最大化為目標，這與公共物品蘊含的公共利益不一定吻合。如何協調公共利益與私人利益，尤其是維護公共利益，是國家不可推卸的責任。換言之，當準公共物品由私人提供時，國家并不能從其中完全退出，國家負有監督私人提供充分、無瑕疵的準公共物品的責任。

三、公共行政民營化后國家責任的形式

(一)公共行政民營化的形式與國家責任的關系

在承認公共行政民營化的合理性和正當性的同時，我們不能忽視公共行政民營化可能讓國家從責任當中隱退，更不能贊同把民營化當成國家規避責任的手段。從形式上看，公共行政民營化改變了公共行政的方式，比如有些公共行政采取公私合作的方式，有些公共行政被委托給私人實施，甚至有些公共行政完全由私人實施。從實質上看，當公共行政民營化后，如果私人組織在主觀上試圖逃避責任或者在客觀上不能承擔責任，那么，國家就應當承擔提供公共物品的責任。

公共行政民營化后國家的責任形式與公共行政民營化的形式高度相關，公共行政民營化的形式不同，國家責任的方式也不同。民營化本身是一個復雜的現象，其形式也極為多樣，關于此學者們已有大量的研究，形成了各種各樣的分類。顯然，公共行政民營化的多樣性為我們探討公共行政民營化下的國家責任形式帶來了一定的困難。民營化大師薩瓦斯在探討民營化的形式時指出:“民營化可以通過許多不同的技術和方法來實現。因此，不同國家和不同情境中討論民營化會產生混淆和爭論。人們使用許多概念來表述民營化，如公私伙伴關系、合同外包、非國有化、非政府化、非國際化、股份化、政府撤資等。這些都是民營化的同義詞?！薄?〕薩瓦斯把民營化歸結為三大類形式:委托授權、政府撤資和政府淡出，其中委托授權是最常用的方式，每個大類中又包括幾種具體形式。我們參照薩瓦斯的分類，并在適當抽象的基礎上分析民營化后國家責任的形式。

(二)公共行政民營化后國家責任的形式

1、國家的直接履行責任

國家的直接履行責任可以簡稱為國家的履行責任，是指公共行政民營化后國家對負責從事公共活動或者提供公共物品的民間組織實施的不當行為或提供的不合格的公共物品承擔的責任。國家的履行責任是國家的當然責任，不是替代性的或補充性的責任?！?〕在英美國家的委托授權民營化形式中，合同外包 (contracting out)是最常見的具體形式，通常由政府通過與營利或非營利性民間組織簽訂合同的形式，把公共服務交由民間組織完成。在德國的功能民營化形式中，行政助手、專家參與、委托經營等是典型的形式，通常由政府授權或者委托民間機構參與公共管理活動。功能民營化是相對于實質民營化而言的，前者指某些特定事務的履行中，國家并沒有放棄自身后備支撐責任，只是在執行階段選擇借助私人力量加以完成;后者是指某項特定事務的國家任務屬性不變，但是，國家不再負責執行，而轉由民間負責提供。無論是美國的委托授權民營化還是德國的功能民營化，負責提供公共物品或者實施公共行政行為的主體仍然是行政機關和公共組織，私人組織只不過是接受公共組織的委托來組織生產并提供公共產品，它們通常不以自己的名義從事活動，即使以自己的名義從事活動，也要告知服務對象自己是受公共組織的委托從事活動。因此，委托私人實施公共行政行為或者提供公共服務的公共組織依然是直接的責任主體，公共組織實際上是國家的代理人，私人組織沒有正確實施公共行為或者沒有有效提供公共物品的責任，應該由國家承擔。

2、國家的間接履行責任

國家的間接履行責任，可以稱之為補充責任或擔保責任，是指在公共行政民營化后，負責實施公共活動或者提供公共物品的民間組織不能有效履行職能時，國家承擔間接的補充責任。承擔責任的主體首先是民間組織，只有當該民間組織沒有能力承擔責任時，國家才承擔責任，所以，它是一種間接責任，也可稱之為補充責任。國家之所以承擔補充責任，源于民營化背后的公共性和公共利益，民營化只是國家借助民間組織 (或者說市場)的力量完成公共行政活動的手段。國家的補充責任與國家的履行責任之間的差別源于公共行政民營化的形式不同，在形式的背后是民營化的程度不同。與國家的間接履行責任相對應的典型的民營化形式是特許經營，特許經營被廣泛運用于公共設施的建設與運營 (BOT)。當國家通過招投標的方式選擇某個民間機構從事公共設施的建設和運營時，該民間機構以自己的名義從事原本屬于公共組織從事的活動。

公共設施在公眾的生產和生活中不可或缺，在采用特許經營的方式由私人組織建設與運營后，國家并不能置身事外。強調國家的間接履行責任，是為了防止私人組織在提供公共物品時產生的固有風險。私人組織在提供私人物品的過程中，如果遭遇到無法克服的經營風險，他們可以選擇通過破產并承擔有限責任的方式合法規避責任;如果遭遇到自然災害和意外事故，可以以不可抗力為由不承擔責任。當私人提供公共物品時，類似的風險同樣存在，私人組織也會采用類似的方式規避責任，這是私人組織參與市場活動的特征，也是其本質屬性。公共行政民營化后，國家基于管理公共事務的身份和維護公共利益的要求，必須在民間組織不能提供公共物品和公共服務時承擔間接的履行責任，換言之，國家應該承擔擔保責任。

3、國家的監督責任

公共行政民營化的形式不同，民間組織參與公共行政的程度也會不同，但是，有一點可以肯定:私人組織的私人利益和公共利益并不當然一致，而私人組織通?？偸前阉饺死娣旁诘谝晃?，因此，在公共行政民營化后，國家負有監督私人組織不損害公共利益的責任。盡管國家可以通過履行擔保性的補充責任來保障公共物品的提供，但是，對提供或參與提供公共物品的私人組織實施監督，是減少或避免上述責任的最佳途徑，也是國家作為公共利益代理人身份的當然責任。國家如何監督私人組織的行為，與公共行政民營化的方式有密切的關系，所以，很難給出一個統一的監督模式。我們不妨以公共行政民營化的兩種重要形式，即特許經營和合同外包為例進行分析。無論是特許經營還是合同外包，它們都是政府通過合同的方式把原本屬于由政府機關或者公共組織完成的事務委托給私人完成，只不過特許經營的事務所涉及的通常是公共事業，其民營化的范圍更為廣泛、更為徹底，而合同外包的事務所涉及的通常只是公共事務中的某一項具體事務，其民營化的范圍較窄。有鑒于此，我們認為，對特許經營和合同外包這兩種不同方式下的民營化的監管需要分別進行探討。

以公共事業特許經營為例，薩瓦斯敏銳地指出國家的監管責任，他認為“特許經營是指政府將壟斷性特權給予某一私營企業，讓它在特定領域里提供特定服務，通常是在政府的價格管制下進行。”〔7〕考慮到特許經營具有壟斷的可能性，因此，有學者指出，“實行民營化后，政府在不直接干預經營主體的市場決策行為的同時，需要對民間經營者的行為進行全面的監督，包括對其質量、價格、市場準入等的監督，以保證其不損害國家和廣大消費者的正當利益?！薄?〕我們認為，政府對質量進行監督的重點是防止民間組織在特許經營的時間內偷工減料，以免其提供的公共物品質量低劣;對價格進行監督的重點是防止民間組織濫用壟斷性地位隨意制定高價，以免其獲取壟斷利潤;對市場準入進行監管的重點是防止某些民間組織為獲得特許經營權而實施欺詐;對退出經營進行監督的重點是防止特許經營企業在無利可圖時停止提供產品或服務，甚至從市場上消失。總而言之，國家對特許經營的監管是一個全方位和動態的過程。

考慮到合同外包所涉及的公共事務大多并不復雜，能夠勝任的民間組織較多，因此，國家機關或者公共組織對受托人的選擇并不需要過于挑剔，否則會增加行政管理成本;對受托人的經營活動并不需要過多干涉，否則不僅會增加行政管理成本，而且會妨礙受托人的正常經營活動。對合同外包而言，國家機關或者公共組織固然要選擇合適的受托人，但是，更為重要的任務是，在與受托人簽訂外包合同時，要盡可能地把公共物品的價格、質量、數量等進行量化，以便于對其履行合同的情況實施監督。對受托的民間組織的違約行為，作為委托人的國家機關或者公共組織應該要求其糾正，當受托人不予糾正時則應該及時解除合同。當然，國家機關或者公共組織在解除外包合同時必須慎重，因為一方面國家不能濫用公共權力損害受托人的合同權益;另一方面，國家機關或者公共組織必須維護公共權力的公信力。換言之，國家機關或者公共組織濫用公權力任意解除合同的行為本身也是一種違約行為，從維護公共權力的公信力出發，公共行政事務一旦已經民營化，除非民營化已經失敗，否則不得隨意收回，以充分維護私人組織的合法權益。總之，對于合同外包形式，國家機關和公共組織主要以私人組織履行合同的具體情況為標準對其進行監督，其監管程度顯然要弱于對特許經營形式的監管。

四、結束語:對公共行政民營化后國家責任的研究還需要更深入

探討公共行政民營化后國家責任的目的，在于提醒研究民營化的學者和從事民營化實踐的公共機構高度關注民營化失敗后的責任承擔問題。既然公共行政具有公共屬性，承載著公共利益，同時，公共行政的民營化并不當然在實現效率價值的同時又不對公共利益造成影響，那么，對其可能產生的不利后果，特別是民營化失敗后的責任，無疑應該由國家承擔。然而，就我國公共行政民營化的實踐看，國家對民營化失敗后責任的承擔顯然是不足和缺乏的。比如，中華人民共和國建設部2004年2月24日通過并于2004年5月1日起施行的《市政公用事業特許經營管理辦法》中，雖然該《辦法》宣稱市政公用事業特許經營應當遵循公開、公平、公正和公共利益優先的原則，也規定了主管部門對特許經營企業的監督責任，但是，對特許經營企業未能按照合同規定提供公共產品時國家應該承擔何種責任以及如何承擔責任，則沒有做出規定。我們認為，民營化的理論仍有待進一步豐富和完善，民營化的實踐在形式上具有多樣性，因此，民營化后的國家責任究竟如何承擔，還需要學者們結合民營化的實踐進行更深入、更具體的研究。

〔1〕孫中山選集 (下)〔M〕.人民出版社，1957.661.

〔2〕〔美〕F·J·古德諾著.政治與行政〔M〕.王元譯.華夏出版，1987.8.

〔3〕 〔美〕珍妮特·登哈特，羅伯特·登哈特.新公共服務:服務而不是掌舵〔M〕.丁煌譯.中國人民大學出版社，2004.6.

〔4〕田文利著.國家倫理及其實現機制〔M〕.知識產權出版社，2010.206.

〔5〕〔美〕E.S.薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關系〔M〕.中國人民大學出版社，2002.127

〔6〕肖望兵.論服務型政府公共服務職能的有限性〔J〕.湖南科技大學學報 (社會科學版)，2011，(6).

〔7〕〔美〕E.S.薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關系〔M〕.中國人民大學出版社，2002.81

〔8〕汪菁.淺談中國公營事業民營化改革中的政府責任〔J〕.中共浙江省委黨校學報，2004，(6).