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中國網絡淫穢色情的法律規制

2013-08-15 00:50:45
太原學院學報(社會科學版) 2013年1期
關鍵詞:法律內容

武 靜

(1.中國人民大學法學院,北京 100872;2.太原大學文法系,山西 太原 030032)

我們生活在信息時代,互聯網技術使人與人之間的交流突破地域、身份的限制,尤其在虛擬的網絡世界里,個人獨立性被增強、放大。個人欲求的多元,也因為網絡世界的符號化、開放性而本能地放任。我們通過網絡自由地表達自我、獲取信息、溝通交流的同時,淫穢色情的內容也藉助網絡的便利性、即時性而泛濫。

網絡淫穢色情的內容依托文字、聲音、圖像等載體,借助互聯網技術,置身于虛擬社區、交友軟件、網絡廣告中。在有關“性”的話題中,只有淫穢色情的部分才是道德所抵制、法律所反對的。在中文語境中,我們常常用“黃”來指涉淫穢色情。[1]基于網絡淫穢色情內容對道德的沖擊和對社會秩序的潛在威脅,過去我們常常采取“運動式執法”[2]即掃黃的方式對其進行打擊。但由于運動式執法帶有更多的政治色彩,在講求法治的當下,以法律手段對網絡淫穢色情進行規制,便成為時勢。

一、中國現有關于網絡淫穢色情的法律規定

在我國現有法律體系內,《中華人民共和國郵政法》、《未成年人保護法》、《治安管理處罰法》、《婦女權益保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《刑法》、《廣告法》、《海關法》、《公務員法》、《全國人大常委會關于批準〈兒童權利公約〉關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書的決定》等法律,《出版管理條例》、《音像制品管理條例》、《營業性演出管理條例》、《娛樂場所管理條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《電影管理條例》、《印刷業管理條例》、《互聯網信息管理辦法》、《電信條例》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等法規對涉嫌“淫穢、色情”的行為進行規制。對“淫穢、色情”認定標準,主要如下:

在我國《刑法》第六章第九節“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”第三百六十七條規定“本法所稱淫穢物品,是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。”

詳盡地解釋“淫穢色情”定義的當屬新聞出版總署于1988年頒行的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》。其中第二條規定:“淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為,具有下列內容之一,挑動人們的性欲,足以導致普通人腐化墮落,而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物:

(一)淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受;

(二)公然宣揚色情淫蕩形象;

(三)淫褻性地描述或者傳授性技巧;

(四)具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節,足以誘發犯罪的;

(五)具體描寫少年兒童的性行為;

(六)淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態行為,或者具體描寫與性變態有關的暴力、虐待、侮辱行為;

(七)其他令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。”

第三條規定:“色情出版物是指在整體上不是淫穢的,但其中一部分有第二條(一)至(七)項規定的內容,對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害,而缺乏藝術價值或者科學價值的出版物。”

第四條規定:“夾雜淫穢、色情內容而具有藝術價值的文藝作品;表現人體美的美術作品;有關人體的解剖生理知識、生育知識、疾病防治和其他有關性知識、性道德、性社會學等自然科學和社會科學作品,不屬于淫穢出版物、色情出版物的范圍。”

1989年在《新聞出版署關于部分應取締出版物認定標準的暫行規定》中指出“夾雜淫穢色情內容、低級庸俗、有害于青少年身心健康的出版物,是指尚不能定性為淫穢、色情出版物,但具有下列內容之一,低級庸俗,妨害社會公德,缺乏藝術價值或者科學價值,公開展示或閱讀會對普通人特別是青少年身心健康產生危害,甚至誘發青少年犯罪的出版物:1.描寫性行為、性心理,著力表現生殖器官,會使青少年產生不健康意識的;2.宣傳性開放、性自由觀念的;3.具體描寫腐化墮落行為,足以導致青少年仿效的;4.具體描寫誘奸、通奸、淫亂、賣淫的細節的;5.具體描寫與性行為有關的疾病,如梅毒、淋病、愛滋病等。令普通人厭惡的;6.其他刊載有猥褻情節,令普通人厭惡或難以容忍的。”

總體而言,我國法律體系并未將“淫穢”、“色情”作為同一現象理解。從嚴重程度上分,對關涉“黃”的內容區分為三類,即夾雜淫穢色情內容但不能定性為淫穢、色情的;色情;淫穢。在我國法律體系中,沒有專門針對“網絡淫穢色情”的解釋,有關網絡“淫穢色情”的認定依然參照上述規定。

二、網絡淫穢色情內容的治理現狀分析

根據中國互聯網絡信息中心統計,至2012年6月底我國互聯網網民規模達5.38億,其中手機網民規模達3.88億,10歲到19歲網民數量占25.4%,20歲到29歲網民占30.2%。①以上數據參見中國互聯網絡信息中心.中國互聯網絡發展狀況統計報告(2012年7月)[R/OL].中國互聯網絡信息中心.2012-07 -23.:9 ~10.[2012 -12 -7].http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201207/P020120723477451202474.pdf.其中,其所指的網民是指過去半年使用過互聯網的6周歲及以上中國公民。統計終端包括臺式電腦、筆記本電腦、手機。網絡等媒介產業的生存能力取決于“內容”的創造和消費,[3]為逐利和生存而放任使得網絡受眾“無時不被這些傳媒中所展示的有關性信息所充斥”。[4]尤其對作為網絡主要使用人群的青少年而言,由于其獵奇心理重、自控能力不強而更易受到此類內容的引導性影響。[5]

為規范網絡環境,我國政府開展了多次專項行動:2009年至2010年,各地公安機關經核實刪除網上淫穢色情信息7萬余條,關閉淫穢色情網站、欄目2592個。[6]2010年,全國公安機關注重互聯網源頭管理,堅持打防并舉,全年共破獲網絡淫穢色情案件3970起,查處違法犯罪嫌疑人4965名。[7]2011年 8月,中國公安部與美國警方聯合摧毀在全球擁有1000多萬名會員的最大中文淫穢色情網站聯盟“陽光娛樂聯盟”。該案是兩國首次通過聯合行動破獲的跨國網絡淫穢色情犯罪案件。[8]對于被定性為淫穢色情的網絡內容,我國政府態度鮮明地予以打擊。網絡淫穢色情這股暗流盡管有所收斂,但仍難以禁止——相對于世界上每天新增的2萬多個色情網站[9]而言,取締與關閉顯得力不從心。在2011年針對上海大學生的網絡使用狀況調查顯示,有52.8%的大學生接觸過網絡色情內容,其中59.4%的學生是主動搜索相關內容的。[10]

在目前針對網絡淫穢色情內容的治理過程中,從法律角度,我們可以看到如下一些理論與實踐難題:

1.“表達自由”與“社會責任”的碰撞

1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》第19條規定“表達自由”是“1.人人持有主張而不受干涉。2.人人享有表達自由;該權利應當包括尋求、接受和傳遞各種思想和信息的自由,不論國界,也不論口頭的、書面的或者是印刷的,采取藝術形式,或者是通過他選擇的任何其他媒介。3.本條第2款所規定的權利的行使帶有特殊的義務和責任,因此得受某些特殊的限制,但是,這些限制必須是由法律所規定的并且為下列所需:(1)尊重他人的權利或者是名譽;(2)保障國家安全或者是公共秩序,或者是公共健康或道德。”“表達自由”同時體現在《歐洲人權公約》、《美洲人權公約》等規定中。我國憲法第35條也明確規定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”盡管對“表達自由”的內涵的理解不盡相同,但是各國的基本人權和自由都承認通過表達自由來予以保障的思想自由、新聞自由和信息自由。[11]人們在網絡上的各種表達只不過是表達手段[12]對傳統的突破,其仍然屬于“表達自由”的適用范圍。

自密爾頓《論出版自由》和密爾的《論自由》以來,西方媒體高舉自由主義一路高歌,到19世紀20世紀之交,美國傳媒的“黨報時代”與“黃色新聞時代”已經開始令部分媒體職業人反思,他們提出“大眾傳媒作為‘社會公器’,必須擔負社會責任和道德責任才能享有自由”[13]——這一思想的集大成者是美國哈欽斯委員會的《一個自由和負責的新聞界》,至此,媒體的社會責任理論形成。社會責任理論的形成并不代表自由主義的消退。兩者對于傳媒的作用有博弈,也有融合。應當說,社會責任理論并不否認自由,相反,自由包含著社會責任。道德,成為結合表達自由與社會責任的中介。“道德解讀提出這樣一個觀點,即我們所有的人——從法官、律師到普通公民——都認為某些法律條文促進了人們對政治的合理性和公正性的認識,并基于這樣的共識來解釋和運用抽象的法律條文。……因此,當新的或者有爭議的憲法問題出現時(比如第一條修正案是否準許制定法律來禁止色情的文學藝術作品),那些作出判決的人必須先確定如何最準確地理解一個抽象的道德原則。”[14]

哪些網絡表達是法律允許的,哪些是法律禁止的,我國現有法律規定與世界其他國家的規定大致一致,即區分軟色情與硬色情:硬色情指淫穢和色情;軟色情指未達到淫穢、色情但夾雜淫穢色情的內容。這樣的區分符合道德所具有的客觀性與主觀性、普遍性與特殊性統一的特點。[15]或者說,人們對于有關“性”的哪些內容令人反感達成共識,但同時也保留各自對于“性“的自我認同。

我國立法對于“淫穢色情”的認定標準字面上是清晰充分的,但在具體適用時就顯得捉襟見肘:對成年人未成年人不加區分、對私人領域的表達自由與公共領域的社會責任混為一談。如新聞出版署在《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》中對“色情”的認定標準“對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害”的提法,并未實際將易感人群——未成年人從標準中單列出來;在執法過程中出現的“黃碟事件”[16]反映出國家主義優越性對個人權利的蔑視。

2.準據法的確定難題

網絡使空間概念由物理向虛擬轉化。[17]戴維·約翰遜和戴維·波斯特說:“一個無視地理界限的電子媒介的出現帶來了嶄新的現象,從而使法律陷入混亂。這一現象需要清晰的法律規則來調整,但依靠任何當前基于地域的主權,是無法進行令人滿意的規制的。”[18]

發生在德國的一起網絡色情案件可以很好地印證這一說法:某美國計算機服務公司設在德國的分支機構通過連接美國母公司服務器,不參與德國互聯網的情況下,維護美國母公司的服務器與德國的網頁的電話連線。1995年11月慕尼黑執法官向該德國公司指出,美國計算機服務公司提供的282個新聞組含有兒童色情和極端暴力內容,當地檢察官表明這些內容違法并可能受到刑事處罰。美國公司為防止該子公司受到制裁而關閉了涉嫌的282個新聞組,后因美國民眾認為此舉意味著美國民眾在美國服務器上的言論要遵守德國法律對言論自由的限制而重新開放,但最終導致該子公司負責人受到德國法院的判處。[19]

就在我國公安部與美國警方聯合摧毀全球最大中文淫穢色情網站的過程中,也曾遇到類似情況。根據我國刑法,該網站負責人已觸犯刑法,但由于該負責人及網站服務器均位于美國,美國法律并不認為“成人淫穢色情”違法。最終突破司法壁壘的是該網站含有兒童色情內容,至此,才促成兩國警方的合作。[20]

受歷史傳統、社會環境等的影響,不同國家對于“淫穢色情”的定義存在一定程度的差別。跨國的互聯網淫穢色情內容的認定存在此是彼非的尷尬,任一國家都不能將本國標準強加于他國;在我國還存在著大陸地區與港澳臺地區之間的法律差異性。這些都是造成跨國跨地區的互聯網淫穢色情網站難以被徹底取消的原因之一。

3.責任主體的確定難題

目前互聯網技術帶來的網絡色情淫穢內容的傳播載體有色情網站、BBS論壇、下載軟件、電子郵件、網絡即時通訊軟件、手機短信、網絡色情游戲等。[21]其傳播模式大致可分為兩類:直接傳播色情淫穢內容;通過鏈接方式間接傳播淫穢色情內容。其間涉及的參與者除普通的上傳、下載主體外,網絡服務商(ISP)包括網絡連線服務提供者、網絡平臺服務提供者、主動提供各種具體信息的網絡內容服務提供者在產業鏈中扮演著重要的角色。[22]目前《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)(二)》(以下簡稱《解釋(一)(二)》)等規定了涉嫌的網絡服務商的法律責任。但在實際認定過程中,仍可能存在責任重合、責任空白等問題。

如《解釋》(二)規定網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息,允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布,在特定情形下可構成傳播淫穢物品罪。一些互聯網引擎進行信息整合時,一方面依據《解釋》(二)的規定單獨構成“傳播淫穢物品罪”,同時根據刑法總則有關“共同犯罪”的規定,如果運營商與網站共同故意實施網路淫穢色情內容的傳播,則又構成“傳播淫穢物品罪”的共同犯罪,雖然在最終認定罪名上并無不妥,但這種責任主體同一行為兩種性質的認定,對刑法的系統性造成一定破壞。

三、中國網絡淫穢色情的法律規制構建

愛欲是人類存在狀況的基礎,而性本能是愛欲的基礎。[23]人是有情感的動物,恐懼和喜愛這兩種情緒常常使我們犯錯誤,而對這兩種“沖動情緒的克制本身就是一種美。”[24]健康地談論性,在言論自由的今天,是人們的一項基本權利,但背離一定社會道德共識的性,“克制”是必然的美。

網絡淫穢色情不是中國獨有的問題,而是一個世界性的現象。各國在個自定義的“網絡淫穢色情”問題上的態度取向一致。如何構建我國治理網絡淫穢色情制度,是一個立體的結構:道德建設、技術支持、行業自律等,其中最為明確、穩定、長效的,當屬法治理念下的法律制度。借鑒他國經驗,并結合中國實際,可以從以下幾方面予以考慮:

1.構建網絡信息分級制度

在對待“黃”的問題上,由于歷史遺留影響,我國政府往往態度嚴苛,尤其是在集中整治期間,對待網絡言論只是一味追求立竿見影的效果而忽視公民合法的言論自由。這種粗放的執法方式往往指標不治本,且并不是最經濟的執法方式。

在其他國家的網絡淫穢色情治理經驗中,美國、法國、意大利、新加坡等國家都采取分級治理的制度,尤其是突出對未成年人的保護。美國的分級制度建設得較為成熟:如美國聯邦政府在2006年提案要求含色情內容網站須加入官方警示標識;眾議院司法委員會要求色情郵件須加注標識以便收件人有權在未閱讀的情況下刪除郵件;涉及色情的分級采用內容分級(軟色情和硬色情)、受眾分類(成年人和未成年人)、控制分層(代碼層、內容層、物理層)的方式有針對性的劃分方式,[25]在保護正當表達自由的同時對淫穢色情內容進行管制。新加坡對互聯網實行分類注冊、對網絡運營商的禁止規定詳盡且操作人性,清晰而確定的法律規定對有效管理網絡色情內容奠定了基礎。[26]

在我國法律體系中并未清晰地對涉淫穢色情的內容進行具體分類,這種規定模式針對性不強,由于對象的模糊性難免會有侵犯正常表達自由的嫌疑。應法治的發展要求,不僅要有法律,而且要有良好的法律——網絡信息分級制度在當下具有現實有用性和理論必然性。

綜合我國實際,建議如下:

(1)受眾分層

由于未成年人心理不成熟,鑒別能力差、易沖動等特點,對未成年人要有更多的保護措施預防淫穢色情內容的感染。我國是聯合國《兒童保護公約》的簽約國,一方面對涉嫌以未成年人作為網絡淫穢色情對象以及向未成年人傳播淫穢色情內容的網絡責任人應嚴厲打擊;另一方面,從預防與保護的角度,應針對未成年人制定單獨的法律,保護未成年人不受網絡淫穢色情內容的污染。

(2)內容分級

我國目前的法律體系對涉嫌網絡淫穢色情內容的打擊分為刑事手段和行政手段,但大多屬于事后懲治。應借鑒新加坡、美國等國家的經驗,采取事先分級許可制度:我國已對什么是“淫穢、色情”以及“部分有但尚未構成淫穢色情”進行了定性,可以據此對有關網站內容進行分類、甄別,同時對于“部分有但尚未構成淫穢色情”的部分進行進一步細化,根據受眾心理將其限定在什么范圍哪種程度可以通過什么途徑為哪些人接收——這樣的細化可以解決實際中標準粗放帶來的執法隨意性,理論上可以契合憲法“言論自由”的精神對具體行為進行確定指引。

2.對社區標準的借鑒

“社區標準”是美國最高法院在1957年(Roth v.United States 354 US 476)采用的判斷是否構成“淫穢”的概念;1973年(Miller v.California 413 US 15)提出認定“淫穢”的米勒標準中進一步細化了“社區標準”,即普通人采用當代社區標準,認為作品作為一個整體刺激淫欲、作品以明顯令人反感的方式刻畫或描寫性行為(具體涉及哪些行為由各州決定)、作品整體上缺乏文學、藝術、政治和科學價值;1997年的雷諾案(Reno v.American Civil Liberty Union 521 US 844)第一次對網絡色情言論的刑事處罰正當性、合理性進行了合憲性審查,并認為“社區標準”由于缺乏明確可操作標準,覆蓋面由于網絡特性而遍及全國,否認了各州的獨特性,是對大多數網民表達自由的限制,“社區標準”由于可能引發的“寒蟬效應”和法律不確定性而顯得不再合時宜。

不能否認的是,“社區標準”的概念曾使“共識”在對實際地理位置的認可的基礎上形成并具有了操作可能性。雷諾案的捉襟之處在于互聯網時代導致共識的達成范圍超出了傳統社區區域的四至。網絡空間的虛擬性與現實空間的實在性對于美國等實行聯邦和州二元立法的國家而言,的確容易導致法律沖突的問題。

我國司法體系具有統一性,一直以來除港澳臺地區外實行全國統一的法律標準。此外,我國并不存在司法機關的憲法審查制度,因此美國雷諾案中聯邦和州的立法和司法沖突在我國并無存在的土壤。對于網絡淫穢色情案件,我國的問題是:法律一旦公布實施,便具有不容置疑的權威,而現實世界處在不斷變化之中,現有的司法解釋的有效性并未贏得立法法的認可,所以完全依靠法律體系對網絡淫穢色情內容進行規制顯然具有立法固有的滯后性、固定性而無法應對互聯網快速發展帶來的問題;同時具有了靈活性、經濟性的司法解釋又由于本身地位的尷尬,其效力易在與法律法規的權衡中受人質疑。

在法律的世界里尋求對網絡淫穢色情問題的解決并非不可能。“任何社會法律秩序的建立都是國家法則和非國家法則、正式法則和非正式法則協同作用的結果。故而,在法律位階的理論看來,法律體系在構成上包括三個基本層級,即基本規范、一般規范和具體規范。其中具體規范除了將具體的行政裁決和司法裁決納入外,還將個人和社會生活領域諸多的私法行為規范一并包羅。”[27]借用“社區標準”的說法,擴大法律體系的范圍,在認可司法解釋效力的同時,引入行業自治,在法律上賦予其管理地位,在中國不僅是可行的,而且可以減輕國家過度干預私人生活領域的嫌疑,同時也能更有成效地引導互聯網參與各方健康發展。

引入“社區標準”的瓶頸在于,在虛擬的網絡世界里,如何認定“社區”。

互聯網技術使傳統的“社區”早已擺脫實際地理的束縛,但“互聯網上以地區、國家、文化為單位的不同社區還是客觀存在的”,[28]它們以“意識、行為及利益的共同性”[29]而構成不同的網絡社區。自發形成的網絡社區“展現了人類自由自主活動的發展走向,是國家權力回歸社會的重要橋梁”,[30]體現了法治對于自由和權利價值的訴求。將傳統“社區標準”嫁接到網絡世界并非不可能,關鍵在于標準的認定。

網絡社區具有開放性,因而依傳統的地理區域認定網絡社區顯然已經失去意義。但網絡交流的載體是客觀存在的,如BBS論壇、QQ空間等,這些平臺在經營中均可能遇到網絡淫穢色情問題,它們通過出臺論壇規則、交友提示等方式要求參與者自律;我國互聯網協會已經出臺《協會章程》、《自律公約》、《禁止傳播淫穢、色情不良信息自律規范》等行業自律規范,這些行業自律規范要求“是分散的個人利益和價值取向的凝聚和升華,因而,較集中和深刻地放映著分散個人的要求,這就使國家有可能面對和把握”,[31]具有正當性、合理性,遺憾的是,目前這些自律規則僅是一種事實規則而不具有法律效力——將“社區標準”的認定權通過委托立法的方式歸屬到行業協會,藉助協會的專業性使認定標準客觀、具有普遍實用性,既可以避免各網站、運營商的逐利性導致的自我監管失力,又可避免國家立法機關立法的遲延、僵化。

行業協會可在內容分級的基礎上有針對性的制定“社區標準”,如區分未成年人和成年人對“網絡淫穢色情內容”劃定具體標準;針對不同規模的社交網站從影響程度上劃分認定標準等等。這種指導性的標準在具體應用時通過司法認定等方式進入法律體系,從而調整有關網絡淫穢色情內容。

國家權力的退后并不代表治理的真空,相反,合理借助社會力量,鼓勵“民間話語和官方話語之間進行自由、平等、公開、開放的話語交流與演說較為”[32]正是法治的當下之意。

3.加強國際合作

正如本文所言,互聯網時代的淫穢色情信息常常突破國界,法律沖突在所難免,使得一些本具危害性的網絡違法、犯罪行為難以得到一國法律制裁,遺毒無窮。國際間合作可以很好地解決這一難題,但問題是,由于國家、地區的文化理念、歷史傳統、法律設計等的不同,往往難以對“網絡淫穢色情”的認定達成一致意見。

加強國際合作,通過參與國際公約、簽訂雙邊條約等方式,在尊重別國主權基礎上聯合行動,可以讓這株國際性的黃色罌粟更快更徹底地被鏟除,保證綠色的互聯網環境。

網絡色情淫穢內容的治理之道多種多樣,我們只是從法律視角對其進行分析、構建,只有多渠道多方式的治理,方有可能達到較為理想的效果。

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