證據共通原則比較研究

宋喬松

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

一、證據共通原則的內涵

要研究證據共通原則，首先就要弄清楚它的確切內涵。究竟何謂證據共通原則呢，首先明確它是指證據效果之通用，即“證據之共通系指調查證據結果之共通而言，非指證據方法之共通”［1］。證據方法是能作為證據調查對象的有形物，當事人在訴訟中能提出什么樣的證據方法，取決于該當事人尋找、收集證據材料的能力，是具有鮮明的自主性的，我們不能要求所有當事人都只能共通地提出某一種或某幾種形態的證據方法;而證據調查的結果則不同，它涉及到法官對于某一事實的心證認定，由于法官對同一事實的判斷是唯一的，所以往往可以將這一心證認定的結果通用于案件的其他當事人。由此可以得出，證據共通原則是指“法院在認定一方當事人所主張的事實之際，不應當僅局限于通過該方當事人證據申請而形成的證據的調查結果，也可以從對方當事人提出申請的證據資料中尋求證據原因”［2］。

自從證據共通原則誕生以來，它的射程范圍問題就一直是學者們爭議的熱點。證據共通原則究竟能否擴張到共同訴訟中去呢，根據學者們在這一問題上的分歧，證據共通原則的內涵也被區分為“狹義說”和“廣義說”。

狹義說認為，證據共通原則僅適用于對立的雙方當事人之間，即“一方當事人所提出之證據，不僅系為其提出之當事人有利之事實所利用，而且法院得將其為相對人有利事實之認定而利用之原則”［3］。狹義說的真諦在于強調證據效果的適用可以突破證據的“黨派性”［4］。訴訟中一方當事人提出的證據，一般來說都是于己有利，能夠支持自己主張的證據資料，所以訴訟中才會出現相對方當事人實施妨礙行為來阻止一方當事人收集提出證據的現象;但在例外情況下，某一方當事人提出的證據可能于己不利，而實際上對相對方當事人有利，這可能是由于該方當事人訴訟策略的失誤、提出證據時沒有思慮周全，或是對方當事人提出的其他材料使得該證據出現了“倒戈”，此時，雖然該證據不利于提出方，但由于它與案件事實具有相關性，能夠影響法官對于該事實的心證判斷，出于發現真實的考慮，仍應當承認其在訴訟中的證明力。

與之相對，廣義說則主張證據共通原則不僅適用于對立的雙方當事人之間，在共同訴訟人之間同樣可以適用。如陳計男先生就認為“當事人雖負舉證責任，但法院所采摘證據，不以該負舉證責任之當事人所提出者為限，縱由某一當事人聲明并提出之證據，但于兩者間或共同訴訟人間，法院均得共同采酌，作為判決資料之基礎”［1］。廣義說是近年來日漸興起盛行的一種觀點，德日以及我國臺灣的大多學者都對廣義說持贊成態度，“在共同訴訟中實行證據共通，除可以避免或關聯事件為重復審理以圖時間、財力、勞力之節省外，并得借由共同資料之判斷，避免裁判之抵觸然也”［5］。但在具有如此大之效益的同時，廣義說也有它為人詬病的軟肋——對傳統辯論主義的侵害。辯論主義認為證據的提出僅限于對立的雙方當事人之間，所以如果在共同訴訟中，尤其是普通共同訴訟中適用證據共通，將某一當事人在本訴中提出的證據，直接通用于其他普通共同訴訟人的他訴之中，將明顯超出辯論主義適用范圍，并可能會給其他共同訴訟人帶來利益侵害。由此觀之，廣義說中實際上存在著“效率”、“發現真實”與“程序保障”的價值沖突，筆者將在下面的“證據共通性的理論基礎”一節中對如何盡可能地化解這一矛盾詳細加以論述。

二、證據共通原則的理論基礎

證據共通原則作為證據法上的一項重要原則，其能在大陸法系國家得以確立并能長期有效貫徹，必有其存在的法理基礎。

關于證據共通原則的理論基礎，通說認為是自由心證主義。［6］由于同一個案件事實的真偽只有一個，所以在自由心證主義下，法官對同一案件事實的心證判斷也是唯一的，不會因為證據的黨派性而予以割裂。由一方當事人提出證據所證明的事實，如經法院認定為真實，則對于對方當事人而言，該事實自然也應被認定為真實。“共通的事實，對于訴訟當事人全體，應屬相同，故事實如系共通，法院為心證基礎的證據，自亦相同”［1］。因此，證據不論是由對立當事人的哪一方所提出，皆有同等效力，證據只要已經被提出，法院就應斟酌，在綜合審查各方證據的基礎上，認定案件事實。證據共通原則使得“法官可以綜合地評價證據調查結果、自由地形成心證，進而可以做出更為接近真實的認定”［2］，倘若證據僅僅考慮其黨派性而對其提出者有利，就很難達到發現真實的目的，“更何況法院于認定事實之際，無視于同一證據方法上明顯之其他反對資料，而僅注意在對提出此證據方法之當事人有利之資料，其結果必不能基此資料而為合理判斷。是以在承認自由心證主義為合理發現真實之主要手段下，實不得不承認證據共通原則”。［7］

自由心證主義作為證據共通原則在對立當事人、包括必要共同訴訟人之間適用的理論基礎十分有力，但當在普通共同訴訟人中適用證據共通原則時，自由心證的說服力就大打折扣了。首先，普通共同訴訟不過是訴訟法上個別訴訟的集合，普通共同訴訟人之間具有明顯的獨立性;其次，直接將某一當事人的證據適用于其他沒有提出申請的普通共同訴訟人與辯論主義的第三點內涵相矛盾。辯論主義的第三點內涵即“法院對案件證據的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的證據”［8］。依據這一內涵，法院調查證據的提出者必須為本案的當事人，至于具體是哪一方當事人則在所不問，即“何方當事人提出申請與辯論主義無關”［2］，但“在辯論主義下除依法無庸舉證者外，應有當事人負責舉證”［9］。而若在普通共同訴訟中適用證據共通，其他普通訴訟人在他訴中提出的證據就可能會基于證據共通原理而被適用于本案當事人之間，這就與辯論主義的第三點內涵大相徑庭。“此時，僅僅以自由心證一點作為理論基礎加以論證稍顯單薄，應該尋找更加扎實的理由”［10］，這也就是筆者在上文中提到的，普通共同訴訟中適用證據共通原則所存在的“發現真實”與“程序保障”的價值沖突問題。

筆者認為在普通共同訴訟中適用證據共通原則的理論基礎，其實可以歸結為對“發現真實”與“程序保障”價值沖突的調和。“在民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突，如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等，面對價值的沖突，我們需要的是按照兩利相權擇其重，兩害相比取其輕的權衡標準作出合理選擇”［11］。在普通共同訴訟中適用證據共通原則的問題上，毫無疑問，堅持自由心證主義將具有更大的效益，它可以保證案件解決的效率和相似案件判決結果的一致性，而割裂法官在普通共同訴訟中形成的整體統一的心證結果也顯得很不現實;與之相對，辯論主義的第三層內涵，似乎并非嚴苛不可違背，近代法官釋明權概念的引入，其實正表明出于發現真實的考慮，法官在一定程度上是可以職權介入而超越雙方當事人原本提出的證據范圍的。此外，在突破辯論主義的時候，我們可以通過給予其他共同訴訟人一定的辯論、抗辯等程序保障權來防止對私權的過度侵害，避免訴訟突襲，發揮程序保障功能。［12］綜合上述分析可知，在普通共同訴訟中適用證據共通原則體現了對自由心證主義的偏重，但同時也應賦予了當事人程序保障權從而防止對辯論主義的過度侵蝕，最終達到自由心證與辯論主義，發現真實與程序保障的協同。

三、證據共通性與相關概念

(一) 證據共通原則與主張共通原則

主張共通原則是從辯論主義中延伸出來的，辯論主義的第一層內涵指出“直接決定法律效果發生或者消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，沒有在當事人辯論中出現的事實不能作為法院裁判的依據”［8］，這其實是賦予了雙方當事人以事實主張責任。根據這一命題，法院將雙方當事人都未主張的事實作為判決的基礎是明顯違反辯論主義的，那么當對某一事實不負有主張責任的當事人對該事實作出于己不利的陳述時，法院能否將該事實作為裁判依據呢?這便是主張共通原則要討論的問題。［13］根據新堂幸司的觀點，主張共通原則是指“不負有主張責任的當事人主張的事實也可以作為法院判決基礎”［2］。楊建華先生則將其稱作訴訟資料共通原則，認為“對于證據之外的事實上陳述，以此一當事人之陳述，認定他造主張事實之參考，或以此一共同訴訟人之陳述，作為認定他共同訴訟人主張事實之資料，亦應為法律所允許”［9］。這里需要強調的是“主張共通原則”與“先行自認”的區別問題，很多人單單從定義上看會把兩者混淆起來，其實兩者所關注的角度并不相同。主張共通原則是偏重于法官的審理范圍，它強調不論某一事實是否由與之有利的當事人提出，哪怕該事實是由與之不利的當事人提出的，它仍然屬于雙方當事人提出，所以法官應當對其進行審查判斷;先行自認則偏重于對方當事人的角度，它強調“當一方當事人提出了對自己不利的事實主張時，相對方當事人如果予以援引，那么法官就應當將該事實作為裁判依據”［13］。

在對立當事人之間適用主張共通原則似乎并無異議，辯論主義只要求裁判事實由雙方當事人提出，至于主張上的黨派性并未涉及，基于更好的查明案件真實的考慮，完全可以實現主張上的共通性。①主張責任由因法律效果發生而受益的當事人承擔。不過不論是負有主張責任的當事人主張的利己事實，還是對方當事人提出了該事實，都符合主張責任的要求，法院可以將該事實作為判決的基礎和根據，這就是所謂的主張共通性。參見邵明《正當程序中的實現真實》，法律出版社，2008年版，第309 頁。在普通共同訴訟中適用主張共通原則則爭議頗多，原因其實和質疑證據共通原則的理由大體一樣——突破了辯論主義的范圍。不過，相比證據共通原則，主張共通原則對辯論主義的突破更大膽，它直接違背了辯論主義的具有基礎性的第一層內涵，對其他共同訴訟人的程序權利的侵害也更加嚴重，因此，筆者認為如果想要在共同訴訟中適用主張共通，就需要對其進行更加嚴格的限制。依據新堂幸司的觀點，需要區分該事實主張對其他共同訴訟人究竟是有利還是不利，“當共同訴訟人中的一人提出某主張，而其他共同訴訟人未積極的實施與之相抵觸的行為時，該主張只要于其他共同訴訟人有利，那么應當說其效果及于其他共同訴訟人”［2］。筆者認為在采納新堂幸司觀點的同時，賦予其他共同訴訟人以程序保障權這種方式仍然不能忽視，可以將二者有機結合起來，對于其他共同訴訟人有利的事實主張，其他共同訴訟人在享有充分的辯論、抗辯等程序保障的情況下未明示反對，可以適用主張共通原則。

無論是證據共通原則還是主張共通原則，其理論基礎都大體相同，都是基于“發現真實”的價值考慮，突破了辯論主義的傳統內涵，實現在對立當事人和共同訴訟人之間的共通性。但兩者之間也存在一定的區別:

首先是兩種原則的客體截然不同。證據共通原則共通的是證據資料調查的結果，而主張共通原則共通的是事實主張，只有先提出了事實主張，然后才需要舉出相關證據證明該事實，從這個層面上說，主張共通原則在適用上處于證據共通原則之前。

其次兩者的適用情形不同。在共同訴訟人之間適用證據共通，是不考慮該證據對其他共同訴訟人是否有利的，即使不利，法官基于自由心證的作用，也無法將證據效果完全割裂;而在共同訴訟人之間適用主張共通，并不牽涉自由心證的問題，實際上不實行主張共通而分別予以主張也并無不可，只是為了更好地開展審理，提高訴訟效率的考慮，才引入了主張共通，那么此時就應當更加注重對被適用主張共通原則人的保護，只有在對其有利且他們沒有明示反對的情形下才能適用，應該說適用條件上更加嚴格。［12］

(二) 證據共通原則與證據申請共通

證據申請是日本民訴法上的一個概念，它并非當事人請求法官依職權調查收集證據的申請，而是指“當事人普遍提出的、要求法官對與爭議事實有關的證據方法予以調查的申請”［2］，只有當事人在舉證時提出的申請獲得了法院采納，該證據才能進入證據調查程序。依照日本民訴法，證據申請在法院實施證據調查完成前是可以任意地撤回的，本文提到的“證據申請共通”就是主要解決證據撤回時的共通性問題。①我國雖不存在證據申請制度，但在民事訴訟中卻大量存在著證據撤回的情形，因此對日本民訴法上的“證據申請共通”理論進行研究，對我國的司法實踐將具有非常重要的啟示作用。“蓋訴訟之當事者，至口頭辯論之終結前，隨時得為證據之提出，然則先申出證人者，后或拋棄之，而他之相手方有必要時，申出同證人，使行訊問可也。然茲在訊問開始后，以得相手方之承諾，為拋棄必要條件者，究因證據共通之主義存在故也”［14］。由此可知所謂的“證據申請共通”，是指在證據調查開始后完成前，當事人所提出的證據調查的申請于當事人間可以進行共通性適用，并不僅僅只視為證據提出方的單方申請，所以證據申請的撤回也不能隨意，須征得對方當事人的同意。［15］

很多學者主張所謂的“證據申請共通”不過是確保證據共通原則的手段罷了，屬于證據共通原則作用的具體展現而已②如新堂幸司就主張在當事人調查申請后撤回證據方法應基于對方當事人同意，系出于證據共通原則。參見新堂幸司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京:法律出版社，2008年版，第388 頁。，但筆者認為證據申請共通與證據共通原則在概念上存在明顯不同。由前文可知，證據共通原則是指證據調查效果的共通，而證據申請共通卻存在于證據調查程序當中，此時的證據資料還未能形成最終的調查結果，法官的自由心證也尚未最終形成，因而當事人是可以撤回證據的;倘若證據調查程序已經結束，法官在證據調查中已然形成心證，出于自由心證主義的作用，當事人是沒有撤回證據申請的可能的。由此可知，證據申請共通的作用時間是先于證據共通原則的，證據申請共通并不能包含于證據共通原則的概念內涵當中，不宜稱為證據調查效果的共通，有些學者將其稱為證據申請共通抑或是證據提出共通、證據聲明共通，筆者這里從之。［15］

此外，證據申請共通的理論基礎也不同于證據共通原則。既然在證據申請共通時法官的自由心證尚未形成，那么實行證據申請共通的理論基礎也自然不會是自由心證主義而應當是其他理論根據。一般而言，一方當事人之所以在證據調查程序中撤回某項證據，往往是認為該項證據將對自己不利或無明顯利益，相對而言，該證據就很有可能于相對方當事人有利，如果不實行證據申請共通的話，一方當事人撤銷證據后，相對方還要重新在調查程序提出該證據，將會顯得十分反復，有浪費訴訟資源之嫌，而如果實行證據申請共通，讓當事人證據的撤回征得他方當事人的同意，將具有簡化、經濟的功能。由此言之，“證據申請共通的理論依據主要在于訴訟效率價值的考慮”［15］，當然“適用證據申請共通時還涉及到對相對方當事人利益的保護”［16］，因為案件證據的調查結果最終將會在當事人之間通用，所以相對方當事人限制證據的撤回也是為了將來產生有利于自己的心證結果。

從證據申請共通的定義可以看出，證據申請共通主要是在對立當事人之間發揮作用，限制一方當事人在證據調查中隨意撤回證據申請，“證據申請共通”與“證據共通”、“主張共通”一樣，在對立當事人適用并不存在什么異議。那么，在共同訴訟人之間可以適用證據申請共通么?必要共同訴訟人與對方當事人地位大體相同，證據的撤回與否直接關系到必要共同訴訟人的切身利益，因此證據申請自然應當共通于必要共同訴訟人，證據的撤回也需要經得必要共同訴訟人的同意;普通共同訴訟則大不一樣，普通共同訴訟人之間具有很強的獨立性，某一個普通訴訟人撤回其證據申請對其他普通共同訴訟人來說似乎并無多大的利益侵害，因此無需經得其他普通共同訴訟人的同意，但倘若其他普通共同訴訟人認為該證據申請的調查結果對其有利時，可能會在該證據被撤回后自己再提出該證據申請，這種訴訟程序的反復不免浪費時間，滋生不必要的麻煩，因此出于訴訟效率的考慮，可以在普通共同訴訟人之間實行證據申請的通用，一方提出視為共同均提出，但申請撤回時并不需要相互間的同意。

結語

由于我國的民事訴訟立法至今仍為典型的職權主義模式，法官并不受當事人主張的事實和提供的證據范圍的限制，大量依職權收集事實和調取證據的情形現實存在，也就導致在各當事人之間共通適用證據的證據共通原則，被認為是理所當然而毫無研究的價值。然而，結合我國民訴法不斷強化當事人主義因素的大背景，明晰證據共通原則在共同訴訟中運用所帶來的理論突破性，這一來自于大陸法系的古老制度在今天的中國仍然具備著不斷研究探討的必要性。筆者從證據共通原則的內涵與理論基礎入手，通過與相關制度的比較以及對具體適用過程的探討，試圖對證據共通原則的理論做一個全面的梳理，為證據共通原則在我國理論研究與實踐普及貢獻一份綿薄之力。

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