保護作品完整權與言論自由的邊界及沖突——以“戲仿”為主線

程 財

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

著作權法與言論自由之間存在固有的張力，傳統著作權法通過合理使用(fair use)和思想/表達(idea/expression)二分法等制度安排很好地緩解了兩者之間的沖突，從而使著作權與言論自由協調起來，并相互促進。然而，隨著著作權保護的擴張，尤其是在數字環境下，著作權保護日益顯露出其與言論自由之間的緊張關系。從而，二者的沖突，尤其是著作權制度的審查、控制的作用再次成為學界關注的焦點。［1］

其實，學界發表的關于著作權與言論自由沖突的論文的主要內容大都集中在“戲仿”和“技術措施”這兩個問題上。［2］在著作權法的語境下，技術措施通過控制他人擅自接觸與使用作者作品，主要保護著作權人的經濟利益，而戲仿因存有對被模仿作品思想內容和表現形式的改動，則關乎著作權人的精神利益。戲仿是否合法，“涉及著作權法中最敏感最復雜的一個問題:表達自由(expression freedom)與著作權保護之間的合理區分”［3］。確切地說，主要是與保護作品完整權的沖突與平衡問題。也正是因此，“戲仿”可以作為解決這一問題的主線加以探討。

一、在表達自治與作品公有之間:戲仿的話語困境

戲仿即通常所謂“滑稽模仿”，源自英文parody，是一種具有戲謔性、諷刺性的模仿。戲仿通過刻意安排的對比，讓讀者一下就看出了原作的影子，從而刺激他的想象，達到取笑、批評、顛覆原作的思想情調和立場的目的。［4］

在著作權法的視野內，戲仿至少具有三層含義:第一，戲仿以使用他人作品為基礎，存在對原作品的復制、修改等問題;第二，戲仿是特殊形式的文藝評論，屬于再創作的一種，體現了戲仿者的言論自由;第三，戲仿通常并未征得原作者的事先許可即已實施。戲仿與原作品之間不可避免的連接，必然引起對作者權利的影響，正如一位日本學者指出，“戲仿作為一種文化活動的類型早已被固定了下來，然而，它總是包含著侵犯保護作品完整權的危險?！保?］

(一) 保護作品完整權：作者的表達自治

保護作品完整權是指保護作品不受歪曲、篡改的權利。與作品歸屬權一樣，保護作品完整權也居于作者精神權利的核心。保護作品完整權允許作者制止任何歪曲、篡改或毀損作品從而損害作者聲譽的行為，這種權利反映出一個事實，即作者的人格深刻地反映在其作品中。［6］作品是作者思想的載體，是作者人格的外化和延伸，以致有學者稱“保護作品完整權是一項人權，保護作者的表達自治(autonomy of expression)?！保?］在這種價值理念下，作者有權對其作品實施檢查，作品成為獨占、控制性使用的對象。沒有法律規定或未經作者許可，任何他人不得擅自改動作者的作品。

與伯爾尼公約和許多國家的著作權法相比，中國《著作權法》在規定作者精神權利時，多出了一項修改權，“即修改或者授權他人修改作品的權利。”修改權的規定，并不表明著作權法對作者提供了高于《伯爾尼公約》的保護。［8］修改權和保護作品完整權一般被認為屬于同一權利的兩個方面，它們的目的都是維護作者的思想、觀點與其作品的一致性，維護體現在作品中作者的精神、人格和情感。

(二) 言論自由：作品的公共屬性

言論自由(freedom of speech)，或稱表達自由(freedom of expression)，意指所見所聞所思以某種方式或形式表現于外的自由。這是言論自由的核心內涵。若把這個核心展開，它還包括搜集、獲取、了解各種事實和意見的自由以及傳播某種事實和意見的自由。［9］這些自由是促進知識進步、形成民主政治、實現個人價值的重要條件。換言之，言論自由趨向于建構文化多元、寬容社會批評、促成自我實現的公共利益，它需要作品不受禁錮地自由傳播和使用。

“表達自由要求表達的公有性質，……而作為表達自由之核心內容的知情權是以信息的公開獲取為特征?！保?0］也就是說，作者行使表達自由的形式，即作者創作出來的作品是帶有公共屬性的產品。作品是公開的(公共產品屬性)，著作權是壟斷的(私人產權屬性)，西方法學家將這一現象解釋為一種社會契約關系，即以國家面貌出現的社會同知識產品創作者之間簽訂的一項特殊契約。［11］根據這一契約，作者取得著作權，得以依賴筆和紙而獨立生活;公眾則獲得使用作者的作品進行文化活動的自由。

(三) 保護作品完整權與言論自由在戲仿中的沖突

在戲仿現象中，一方面，作者享有使用其作品的壟斷權，意在控制信息的傳播;另一方面，公眾具有以戲仿的方式表達思想或情感的自由，要求作品的公有性質。不同的價值取向和利益訴求使得言論自由和著作權保護之間的沖突存在邏輯上的必然。

1.保護作品完整權對戲仿的限制

保護作品完整權被稱作“私人審查的憲章”(charter for private censorship)，它強烈地抑制了其他想要使用原作品以表達和傳遞個人藝術觀點的藝術家們的言論自由。［12］通過禁止任何毀損、歪曲或改動作品的行為，保護作品完整權確保作者對其表達的私人控制。

一般而言，人們總是認為持有某種觀點關系著自身的能力、尊嚴與榮譽，所以傾向于拒絕、排斥甚至剝奪另一種不同聲音的存在。［9］99保護作品完整權在一定程度上縱容了作者的此種心理。為了維護自己的形象與主流地位，著作權往往成為精英們控制作品被利用、被批判、被調侃的手段。［10］196而且，在保護作品完整權的期限上，我國《著作權法》延承歐洲大陸傳統，規定作品完整權的保護期不受時間限制。這就意味著，即使在著作財產權的期限屆滿以后，他人根據作品進行再創作時，原作者的繼承人仍可以迫使后續作者取得許可并支付費用。如此一來，作者及其繼承人就能夠長期控制這些作品的再創作市場。［13］這無疑削弱了以模仿為基本特征的戲仿活動的創作自由。保護作品完整權作為一種合法構造，成為壓制戲仿的法律力量。

2.戲仿自由對作品完整性的沖擊

在社會實踐中，人們借助對他人作品的戲仿來進行藝術交流，評論或批評社會現象，是一種較為特殊的言論自由，極大地沖擊了作品的完整性。首先，戲仿是非嚴肅的文藝批評，通過對作品的實質性改動，達到嘲弄、譏諷的效果，極易貶抑原作品的形象和價值。其次，戲仿以模仿原作品為主要創作手法，大量引用原作品的材料乃至實質性部分，并進行異于原作品思想和形式的編排，破壞了作品的純正性。第三，戲仿不是簡單的模仿，而是戲仿者的創造性活動，富有獨創性的戲仿本身屬于著作權范疇內的作品，導致戲仿作品與原作品爭奪消費市場，損害作者的經濟利益。在這種競爭關系中，戲仿難免的搭便車行為也削減了作者創作的積極性和公開作品的動力。最后，在網絡環境下，數字技術同樣被使用者所利用，規避技術措施，使得作品更容易獲得和分解，這構成了對保護作品完整權的新威脅。

二、作品完整權與言論自由的協調:戲仿的正當性

從保護作品完整權和言論自由的沖突可知，戲仿存在的合理性引起質疑和思考。不可否認，戲仿現象已在社會生活中大量出現。戲仿具有正當性，因為保護作品完整權與言論自由也有一致、協調之處。

(一) 功能主義解釋：制度作用的重合

作品的私有財產性質及兼有公共產品的屬性決定了著作權是私權，但著作權中也存在著公共利益。與之相對應，著作權法的目的分為兩個方面:就其直接目的而言，著作權法賦予作者一種壟斷權，保護創作者的合法權利，保護的是私權;就其根本目的而言，著作權法又規定促進知識傳播和文化發展，保護的是公共利益。

保護作品完整權的設置也應符合著作權法的根本目的。法律保護作品的完整性，旨在保護作品的不被惡意歪曲，使其所承載的文化得以客觀、完整地傳播和傳承。［14］一般來說，一個藝術家的作品完整權保護三種相關聯的利益:在最基本的層面上，作品完整權保護藝術作品的經濟價值;在第二個層面上，作品完整權確認藝術家與其作品之間存在不可分割的聯系;在更廣泛的層面上，作品完整權通過使藝術作品和文化遺產受到尊重并得以保存來維護公共利益。［12］

言論自由主要作為政治話語使用，人們很少關注言論自由對于文化建設的功用。言論自由對于文化建設宣示的主旨是:社會中的每一個人都有權利參與文化的塑造，每一個人都可以把他感受到或主張的“美”表現出來。［9］95在人們參加社會文化生活的過程中，不可能脫離既有的文學及藝術作品而任意地表達。由此，言論自由促進知識的傳播和使用、鼓勵文藝創作的活躍、導致文化市場的繁榮和創新。顯然，這與著作權保護的制度功能是重合的。

戲仿并非單純地再現原作品的表現形式或思想內容，而是對他人作品的轉換性使用，它從一個側面導致作品的公共傳播，豐富“思想與觀點的自由市場”。①“思想與觀點的自由市場”為美國聯邦最高法院大法官霍姆斯提出?；裟匪乖?919年Abrams V.United States 案的反對意見中寫到:人們越來越相信，“通過思想的交流能更好地實現人們所渴望的至善——即檢驗真理的最佳標準就是思想是否具有使其自身在市場競爭中得到認可的那種說服力”。(See Abrams V.United States，250U.S.616，624(1919)(Holmes，J.，dissenting opinion).)另外，戲仿自由體現了戲仿者的人格因素，其有理由把自己的表達以某種形式提供給公眾，并保持其表達在公共領域內傳播的同一性。這與保護作品完整權的旨趣也是一致的。

(二) 精神權利的嬗變：從主體本位到文本本位

作者精神權利保護的思想淵源是著作人格理論，主張作者創造了作品，作品與作者之間具有無法割斷的精神聯系。該觀點一直盛行至19世紀末，然而20 世紀以來，伴隨美學觀點“從主體本位到文本本位”的發展，傳統的作者觀念受到強烈的挑戰。

20 世紀前50年，在德國哲學家卡西爾的符號論美學的影響下，作品被詮釋為純粹的符號形式，它具有獨立的存在價值，不再是作者人格的附庸。［15］1968年，后現代哲學家羅蘭·巴特發表《作者的死亡》。他認為作者是一位近現代人物，當人們脫離中世紀時，發現了“人性的人”，在文學領域，將最大的關注賦予作者是合乎邏輯的。［16］但是，在當代社會，寫作不是一種人格行為，主體的位置被言語活動所消解，作者開始步入他的死亡。作者的死亡標志著作品只是其自身——文本，而讀者才是寫作的真正場所。讀者在這里具有了確定文本意義的控制權和自由權。②羅蘭·巴特在1971年發表《從作品到文本》一文，明確將作品與文本區分開來。作品在“父子關系”中被確定，作者是作品的父親，與作品具有內在聯系，人們應當尊重手稿和作者意圖，而社會在確保作者對作品的合法關系。而對文本來說，文本由編織而成，它源自多種文化，作者在寫作中失去了權威，控制者成了讀者。(參見:汪民安.誰是羅蘭·巴特［M］.南京:江蘇人民出版社，2005:143－144.)另一位后現代思想家福柯則要求重新評估作者的價值。?？略凇蹲髡呤鞘裁础返难葜v中指出“寫作不是把主體鉗入語言，而是創造出不斷使寫作主體消失的空間。”［17］由此，文本一旦被寫成，作者便成為一種話語實踐的符號。受后現代思潮的影響，在著作權理論界，作者身份也面臨著巨大的爭議?！罢J為作者身份一詞具有太強的靈活性、偶然性和社會性，應謹慎識別那些與特定作者密切相關的獨創性作品，而忽略作者的人格?！保?8］

由于戲仿往往被稱為“寄生的文學”，一直未受到過多關注。但到了20 世紀50年代后，戲仿逐漸成為后現代文藝的首要創作手法和本質特征之一。戲仿獨特的解構、顛覆和反諷的文化品格沖擊了傳統著作權法中作者對作品的控制。在人格理論下，未經許可的改動必然侵犯作品完整權。顯然，這與后現代的文藝理論和實踐相去甚遠。根據法的第二性原理，文藝領域的社會實踐是第一性的，社會文化生活的發展必將引起著作權法具體制度的嬗變。［19］

(三) 著作權的憲法進路：言論自由的高位階保護

“憲法進路”認為，著作權制度是一種中性制度。為了鼓勵作者創造和傳播原創性作品，著作權法賦予作者一系列對作品的獨占權。但是，為了促進信息自由、公共教育與社會文化的發展，著作權法又吸引著受眾及后續作者使用既有的作品。［20］當公眾的獲取自由與作者的權利發生沖突時，應當遵循法益優先原則。

言論自由可以說是一種公共選擇或社會選擇得以進行的前提，具有一種邏輯和現實上的先在。這是因為:首先，言論自由的重要性不在于其被規定為公民的基本權利，從根本上看，在于這種規定的制度效用;其次，對于我們這個正在改革、追求更為民主的社會來說，言論自由是我們必須選擇一個基本的方向;第三，確立言論自由的優位保護有利于社會的更加開放和改變社會的封閉性。［21］

在戲仿自由和保護作品完整權的較量中，戲仿也表現出一種“優越地位”。戲仿在本質上是對作品發表評論，它滿足了公眾的知情權和批評的需要。戲仿的詼諧和批判效果激發人們的思想和觀點，促進藝術作品的交流和切磋，從而維護社會的生機和創造性，帶來文化的繁榮和昌盛，令每一個人和全社會從中受益。而且，戲仿的現實價值還在于，它已成為人們參與民主生活、錘煉公共品格和進行社會改善的方式之一。比如，2006年初網絡短片《一個饅頭引發的血案》對電影《無極》的戲仿，就包含了對企業拖欠農民工工資、城管暴力執法、虛假宣傳行為等社會現象的批評。雖然戲仿創作過程往往是將原作改得面目全非甚至利用人物或情節片斷另起爐灶，但由于它主要是出于單純幽默的或社會批評等對公眾有益的目的，而不是為了貶低作者人格，各國法律往往傾向于容忍它的存在。［22］

三、保護作品完整權與言論自由的平衡:戲仿的限度

保護作品完整權主要表現為一種壟斷性權利，實質上給予作者統治作品以極大的優勢，它與言論自由的協調始終是有限的。隨著技術進步和觀念變遷，借助數字化、多媒體技術進行的戲仿創作不斷增多，集中反映了作品完整權與言論自由之間的沖突。如果對著作權保護不足，原作者的創造動機就會減少，從而妨礙文化發展。相反，對著作權保護太過分，信息流通的程度勢必受限，使用原作品的各種活動就將消沉。［23］因此，必須對作品完整權與言論自由的邊界作出劃分，由此決定了戲仿的合法限度。

(一) 不得損害公共利益

任何自由和權利都不是絕對的，言論自由和著作權都有自己的界限。國家基于政治穩定、民族團結和公序良俗的政策立場，在《著作權法》中明確表示:“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！蓖瑫r，在《出版管理條例》、《電影管理條例》等相關法規中規定，任何出版物不得包含危害國家統一、煽動民族仇恨、宣揚迷信、淫穢或者教唆犯罪等內容。隨著《著作權法》的修訂，雖然“違禁作品”享有了著作權，但其權利行使仍然受到限制。同樣，這些作品傳播中不得包含的情形也為言論自由所排除。由此構成了著作權與言論自由的共同邊界。

如前所述，保護作品完整權也包含著公益因素，他人對作品的修改和使用涉及到文化、思想的正確傳播和傳承問題，直接影響公眾以及我們的后代能不能完整地共享相關的文化知識和信息資源。所以，戲仿作品不但不得傳播危害國家安全、煽動民族分裂以及違背善良風俗的表達，而且也不能對體現民族優秀文化和弘揚傳統美德的經典作品進行惡意歪曲、更改以及在貶低的意義上使用。

(二) 不得有損作者聲譽

保護作品完整權旨在反對他人對作品進行歪曲、篡改等貶抑處理。至于何謂“歪曲、篡改”，有兩種不同的認定標準:一種是“主觀標準”，只要對作品的改動未經作者許可、違背作者意愿，就構成侵權;另一種是“客觀標準”，只有當作品的改動可能損害作者聲譽，才會被視為侵犯作品完整權。筆者贊同“客觀標準”，理由主要有:①“主觀標準”以作者的主觀感受為依據，明顯給予作者私權以相當高的保護，存在權利濫用的風險?，F實中的情況是，如果作者主張同一性保持權，就意味著對方進行了“違反意思”的改變，一般就導致侵害成立。［24］這無異于剝奪了公眾進行文藝評論的自由。②“主觀標準”與著作人格權的式微趨勢不相適應。后現代主義審美觀強調作者與文本的分離，賦予讀者對文本的解說權，這就要求弱化作者精神權利的保護。③“客觀標準”體現了對作品完整權的限制，作者只是有權反對那些有損其聲譽的改動，而對于無損其聲譽的改動則無權禁止。從而防止作者濫用精神權利，保證作品的正常使用，很好地緩解了作品壟斷與公眾獲取之間的矛盾。

《伯爾尼公約》對作品完整權的保護就采取“客觀標準”，只禁止有損作者聲譽的改動，這就劃定了戲仿的合法邊界——不得有損作者聲譽。這在一些國家有關戲仿的立法中也有所體現。比如，法國《知識產權法典》第L.122－5 條第4款明確規定，作品一旦發表，作者不得禁止合乎有關規定的戲仿、仿效和漫畫。戲仿作品必須具有幽默意圖，但決不能損害藝術家的人格或聲譽。巴西《著作權法》第50 條規定，不是原作的真正復制本、也未影響其信譽的仿效和戲仿，均屬合法。

(三) 不得造成與原作品的混淆

保護作品完整權的目的在于維護作品的完整性。作品是指具有獨創性的表達形式。所謂獨創性，首先意味著作者獨立創作，同時意味著作品反映出作者的個性?？梢哉f保護作品完整權就是保持作者獨創性的表達在公眾領域內傳播的完整性、同一性。這就要求他人對作品的戲仿必須表現出異質性，否則將淡化作品的個性特征，對原作的銷售市場產生不利影響。鑒于此，各國立法或判例一般都明確規定戲仿作品必須與原作存在相當的差異。比如法國法律歷來規定，戲仿作者不能引起公眾的混亂或者不能有盜用原作的意圖。為了避免與原作形成競爭，戲仿必須與原作有很大的不同。［25］德國法院在“迪斯尼戲仿案”之后，由“淡化”原則轉向“區別”理論作為判斷戲仿合法性的標準。這一理論要求戲仿對原作的引用可以讓消費者辨認出原作，但戲仿必須與原作保持內在的區別，使得消費者不會產生混淆。［26］

不管是法國“不得混亂”要求還是德國“區別”標準，其實質都是要求戲仿作品具備獨創性，構成一個獨立的作品。戲仿作品的特殊性，就在于它必須借用原作的材料，通過模仿原作以批評甚至否定原作。但是僅僅簡單地模仿，并不符合獨創性要求。合法的戲仿必須表現出與原作在內容安排和表現形式上的差異性。正如美國第二巡回上訴法院對戲仿的經典闡述:“戲仿作品必須同時表達兩個——并且是對立的——信息:它是原作，也不是原作，而是戲仿作品?！雹賁ee Cliffs Notes，Inc.v.Bantam Doubleday Dell Publishing Group，Inc，886 F.2d 494 (2d Cir.1989).因此，作為一種文藝批評形式，戲仿作品在不會導致公眾將其與原作品混淆的情況下，并不侵犯保護作品完整權。

(四) 引用不能超過必要限度

從國外著作權司法經驗看，特別是在美國，戲仿常常受合理使用制度的保護，即使它們具有商業目的。在我國著作權法和司法實踐中，雖然還沒有對戲仿適用合理使用原則的明確規定，這卻已是社會中普遍接受的一般原則了。［27］

所謂合理使用，是指在某種情況下，法律允許他人可以不經著作權人許可而無償使用作品。作為對著作權限制的一種制度，合理使用發揮著平衡著作權人的私權與公共利益的重要作用。根據美國版權法第107 條規定，確定一部作品的使用是否合理使用，要考慮的因素應當包括:①使用的目的和性質，包括是商業性使用還是非營利的教育目的;②被使用作品的性質;③在作品整體中被使用部分所占的量和質的比重;④這種使用對作品的潛在市場或價值所產生的影響。這一標準也是美國法院在司法實踐中認定戲仿是否侵犯著作權的依據。

合理使用制度保護了公眾自由獲取或使用作品的權利，但是保護的另一面就是限制，它同時要求合理使用不得影響作品的正常使用，也不得給著作權人的合法權利造成不合理的損害。由于戲仿依賴于觀眾對被模仿作品的熟悉，因此必須借用相當數量受著作權保護的部分。但即便如此，戲仿對原作品改動的質和量也必須適當，不能超過表達借鑒的必要限度。至于一項戲仿作品對原作品的引用是否適度，這是一個事實問題，只能由司法機關依據合理使用規則進行個案判斷。在具體的認定標準上，學界多推崇美國的相關理論和實踐，美國最高法院在Campbell 一案中提出的“樹靶子”標準值得借鑒，即只要戲仿中所使用的材料沒有超過讓觀眾足以聯想到原作品所必需的程度即可。［26］

四、結語

戲仿作品所固有的顛覆、解構品格必然會對原作品的完整性造成破壞，如果一味強調作者對文本的人格控制，則會損害戲仿所承載的公共利益和公民基本自由。因此，許多國家的立法或司法實踐明確將合法限度的戲仿作為著作權保護的例外。因為著作權法不僅僅是為了建立針對作者個人權利的保護，還要考慮作品使用者的需要和社會自由獲取知識和信息的需要。為了合理平衡兩者之間的利益沖突，著作權保護要有一些例外和限制。專有權與其限制和例外的交互影響，構成了一個法律框架，在此框架下，創造和傳播才得以發展。［6］5

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