關于離岸公司“返程投資”法律問題研究

摘要 近年來，返程投資現象不斷攀升并引起社會各界的廣泛關注，返程投資的手段方式也呈現多樣化，而不同的方式有著不同的成因，影響程度和監管措施。本文以利用離岸公司“內資外資化”手段進行返程投資的行為為主要研究對象，闡述了“內資外資化”返程投資的成因，影響和現行的監管措施，從而為完善外資利用政策進行有益的嘗試。

關鍵詞 離岸公司 內資外資化 返程投資

中圖分類號：DF415 文獻標識碼：A

一、離岸公司“返程投資”的概念及成因

離岸公司的“返程投資”即中國投資者通過在離岸金融中心設立一家離岸公司，然后該離岸公司在以外資身份回到國內投資，此時，原屬于國內投資者的資產變成了外資，在我國享受著外資待遇，其實際上是“內資外資化”， 離岸公司是指非具有離岸金融中心身份的投資者依據該區域離岸公司法設立的在離岸金融中心以外經營的公司。六部委《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱《規定》）第四十二條、第四十條 、和第四十八條 規定對特殊目的公司的業務的規定則在國家的監管下進行。投資者設立離岸公司目的是為了將內資披上外資的“羊皮”，是一種規避法律的行為，談不上國家審批，從而導致缺乏政府監管。

利用離岸公司“內資外資化”是經濟利益驅動和法律環境培養、國家政策導向綜合作用的結果，具體體現在以下幾個方面：

（一）獲得外資企業的優惠待遇。

我國投資者利用離岸公司“內資外資化”的一個重要原因是我國對內、外資企業的“差別待遇”。 中國對外資企業在許多方面給予了優惠于國有企業的投資待遇，即“超國民待遇”；而對于民營企業的待遇卻遠不如國有企業，即“次國民待遇”，面對國有企業的“壟斷”地位和外資企業的“超國民待遇”，處于不公平的弱勢競爭地位的民營企業不得不在夾縫中求生存謀發展。所以利用離岸公司的“內資外資化”，是我國部分民營經濟改變不利地位的無奈選擇，是對不公平待遇的一種抗爭。 實行“內資外資化”的民營企業將會與外資企業和國有企業一樣，獲得平等的市場準入機會；稅收方面的優惠以及特殊投資保護，包括東道國在吸引外資的政策法規中所做的承諾和規定，如國家對外資企業不實行國有化和征收、 國籍國的外交保護 以及海外投資保險制度 等。

（二）方便企業合理避稅。

利用離岸公司“內資外資化”有利于避免雙重征稅。如根據《英屬維爾京群島國際商務公司法 規定：“股息、利息、租金、專利權使用費、補償費和其他金額，公司股票、債權或其他證券而產生的資本收益不交所得稅；不交納公司的股票、債權或其他證券有關的遺產稅或增值稅；…”這就意味著，盡管在中國從事實際經營的公司必須繳納企業所得稅，但作為其投資者的離岸公司不用再繳納投資所得稅。

（三）招商引資與地方政府的政績掛鉤，是“返程投資”行為存在的土壤。

稅負的減少，僅僅是企業可預見的利益，但更多的是優惠和獎勵來自于地方政府部門。對外資的普遍渴求心里使招商引資的數量成為衡量一個地方政府政績的重要標準。因此，從任務和政績觀角度考量，政府對“返程投資”是縱容的，甚至放松對外商投資企業的審核，及時明知是“假外資”項目也一路開綠燈放行，從而變相鼓勵其他民營企業利用離岸公司“返程投資”。

二、離岸公司“返程投資”的影響

現實中的返程投資是不同于傳統的外商直接投資的，給我國的外資政策帶來了挑戰。我國境內投資者通過離岸公司將“內資”轉化為“外資”身份，享受著我國給予外商投資的待遇，雖然在促進國內統一內外資待遇和減輕投資者責任方面存在些許有利影響，但總體上對我國經濟發展是不利的。

（一）違背外資政策 造成虛假繁榮。

我國之所以實行積極優厚的外資政策，是為了吸引國外資金，引進國外先進的管理經驗，技術和人才，而利用離岸公司的“內資外資化”不能說緣木求魚但至少是無法實現初衷，資本量沒有增加，更談不上經驗技術人才的引進，顯然是違背我國的外資政策。

據不完全統計，每年實際利用的外資中，約1/3是國內資本“留學”后形成的“假外資”。 國家統計部門如此大量的“內資外資化”的資金歸入“外商投資”的范疇，導致我國吸引外資的虛假繁榮，進而對我國經濟整體形勢作出錯誤的估計，盲目樂觀的情緒使我們跌入陷阱而不自知。對經濟形勢的估計誤差會表現在宏觀經濟調控和外資政策上，制定出的政策不能切合實際的經濟狀態，偏離經濟運行的軌道，甚至威脅到國家安全。

（二）稅收和國有資產流失。

英屬維爾京群島、百慕大、開曼群島等加勒比海離岸金融中心是中國大陸資本外逃然后回流的“中轉站”，這在國際財經界屬于公開的秘密。 與通過設立離岸公司達到合理避稅的目的相對應的就是中國稅收的減少與流失，企業通過轉移定價等稅收操作將部分利潤留在了境外，減少了國家的稅收所得。可怕的或許不僅如此，這種“走偏門”的做法會刺激到國內原本循規蹈矩的投資者，使得其效仿這一模式而設立離岸公司，進而又加劇中國稅收流失。

除了國家稅收損失外，在國有企業改制過程中，由于離岸公司的介入也會導致國有資產流失。比如在并購中，存在國有企業缺乏公開公平的競爭機制，評估過程不透明，忽視國有企業無形資產的價值，急功近利，私下交易等問題，改制主體往往對國有企業缺乏主人翁的責任感，離岸公司只需先墊付少量的收購資本就可以成功地并購國內企業，取得控股地位 ，之后再在境外上市或包裝后出售給其他投資主體以牟取超額的投資回報。余勁松教授曾指出“國際金融資本通過這種方式，造成了國有資產特別是無形資產的大量流失”。

三、對離岸公司“返程投資”的法律監管

《規定》第九條第三款規定，“境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，…”由此可分析離岸公司“內資外資化”的企業并不享有外資待遇。再如新《企業所得稅法》引入了“居民企業”和“非居民企業”的概念對納稅人的納稅義務進行區分，采用“登記注冊地標準”和“實際管理地標準”科學界定企業的居民身份。據此，通過返程投資而注冊在境外，但實際業務或管理機構在境內的企業可能被認定為居民企業，其所獲得的利潤也可能被征收25%的統一稅率。 在依法治國的今天，依據《規定》第九條和新《企業所得說法》第二條對離岸公司“內資外資化”進行管制顯然不夠，制定完善的規制措施，改變其游離于法律監管之外的狀況，對我國相關職能部門來說是刻不容緩的工作和責任。對此，筆者對規制利用離岸公司“返程投資”做如下幾點建議：

（一）提高外資判斷標準。

改變以往僅以“資金來源地”原則作為判斷外資的標準，因為“假外資”的本質依然是內資，因此建議在“資金來源地原則”基礎上，兼采“實際控制人原則”，要求外資提供最終控制人的真實材料，尤其對于幾個重要的離岸金融中心的外商投資，加以特別警惕，小心查證。

（二）取消“超國民待遇”。

國內投資者利用離岸公司“內資外資化”的重要動機之一是享受我國對外商投資者的“超國民待遇”，因此，取消對外資“超國民待遇”可以有效削弱國內投資者返程投資的積極性。當初我國給予外商投資企業“超國民待遇”是有其濃厚的時代背景的，改革開放初期，國民儲蓄較低和外匯嚴重短缺的“雙缺口”問題突出。目前我國“雙缺口”問題早已解決，取消“超國民待遇”時機已然成熟。只有這樣，才能提供一個公平的國內投資環境，給民營企業一個創新發展的空間。

（三）規范外資引進，杜絕“假外資”。

地方政府應從“優惠政策引資模式”向“完善的投資環境引資模式”方向發展。在實施招商引資過程中，注重“量多”向“質優”轉變。外經貿部門，外管部門在審批外資項目時，應加強對機構外投資者資質和真實性的審查。工商部門要加強管理，清理吊銷不遵守有關規定的企業執照，公布假外資名單，信息交流共享，從真正意義上提高外資質量。

對于利用離岸公司的“內資外資化”的返程投資行為，我國并沒有相關法律進行規制，以上幾點只是簡單的思路，它們在實踐中并不是孤立存在的，完全可以綜合運用。監管的有效實施，除了立法規制外，更需要政策的指引，從源頭上杜絕離岸公司返程投資。□

（作者：天津師范大學研究生）

注釋：

《規定》第四十條要求，特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準。

《規定》第四十八條規定，特殊目的公司的境外上市融資收入，應按照報送外匯管理機關備案的調回計劃，根據現行外匯管理規定調回國內使用。

田夢清.‘假外資’：現狀、危害、成因與對策.武漢大學學報（哲社版）.2008年第1期.

《中華人民共和國外資企業法》第五條

按照“屬人管轄原則”和“保護性管轄原則”，各離岸金融中心所在的國家和地區對在其領域內設立的離岸公司擁有管轄權，可對其實施外交保護。

海外投資保險制度，指投資母國為了保護本國國民在國外的投資安全，通常依照本國國內法規定，對本國海外境內居民自然人或境內居民法人實行一種事后彌補政治風險損失為目的的保險制度。

參見.英屬維爾京群島國際商務公司法.第一百一十條A

田夢清.‘假外資’：現狀、危害、成因與對策.武漢大學學報（哲社版）.2008年第1期.

梅新育.打破黑洞—離岸金融中心及其對話投資問題探析.國際貿易.2004年第7期.

余勁松.中國涉外經濟法律問題研究.武漢大學出版社，1999年版，第287頁.

孫宇.論返程投資的法律監管.吉林大學碩士學位論文.