淺談緊急避險的根據(jù)

2013-04-29 00:00:00胡燕

企業(yè)導報 2013年8期

【摘要】緊急避險不承擔刑事責任早已成共識，但由于不同的法律文化傳統(tǒng)、犯罪體系、價值取向等因素存在，緊急避險正當性根據(jù)在各國仍存在爭議。德、日等大陸法系國家學界對緊急避險的法律性質和根據(jù)提出了多種學說，我國理論界對該問題的研究還有待深入展開。我國目前承認的緊急避險是阻卻違法事由，為了使自己或親友的生命、身體、自由法益免受現(xiàn)實的危險危害，不得已而采取的損害他人同等價值法益的緊急避險是阻卻責任事由，是違法行為，但被法律所寬恕。對緊急避險正當性根據(jù)進行深入探討有助于進一步理解緊急避險的性質。本文在簡紹對比大陸法系的緊急避險根據(jù)說與英美法系的緊急避險根據(jù)說后，結合我國通說提出，我國目前犯罪構成體系仍然采用平面耦合式，所以關于緊急避險根據(jù)的通說雖然還有不足，但還是有一定的合理性的。我國通說認為緊急避險的限度只能是損害較小的利益保護較大的利益，對比其他學說的基礎上，認為法益衡量說基本上可以說明我國刑法上的緊急避險。

【關鍵詞】緊急避險的根據(jù)；卻違法說；阻卻責任說；二分說

作為“緊急時無法律”（這句話是中世紀教會法中的一句法律諺語，意思是，在緊急狀態(tài)下，可以實施法律在通常狀態(tài)下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險。）這一法律格言的典型適例，由“卡爾奈德之板事例”而引出的緊急避險由來已久。然而，當今法治社會在追求對個人、集體以及國家的權利進行無條件的保障的時候，為何緊急避險的這種侵害他人合法權益的避險行為可以得到法律的認可和保障呢？對該問題提出自己的一點粗略看法。

一、外國緊急避險根據(jù)的學說

（一）大陸法系緊急避險根據(jù)的學說

以德日為代表的大陸法系刑法理論界主要存在以下幾種主張：

1.阻卻違法性一元說。該說認為，避險行為之所以被正當化，是阻卻了違法性的緣故。該說在德國是有力主張，在日本則為現(xiàn)在的通說。該說又具體分為：（1）放任行為說。認為緊急避險出于正當對正當關系時，一般不能認為是合法行為，而應該視為被法律所放任的行為阻卻違法性。其中，有的學者（如德國的賓丁、日本的久禮田益喜）認為，所有緊急避險行為都是放任行為；另有學者（如德國的貝林格、日本的宮本英修）認為，為保護大的法益而損害小的法益的場合是合法行為，損害的法益與保全的法益相等時是放任行為。在前一種場合，受損害的對方有忍受義務；在后一種場合，受損害的對方不負有忍受義務，對緊急避險行為可以實行緊急避險或正當防衛(wèi)。但在法律評價行為的時候只能適法或違法，而此說的放任，既不是指違法又不能明確為合法行為，容易造成放任與適法概念的混淆。

（2）違法性被阻卻說。該說認為，為保全較大利益而犧牲較小利益，以補充性及均衡性為條件，將保護優(yōu)越利益的避險行為解釋為合法的。若僅為保護大的法益而犧牲了小的法益而實施緊急避險，那么此說是可以適用的。但在現(xiàn)實生活中，兩種法益的大小是無法比較的；而且在損害的法益與保全的法益價值相同的情形下，由于兩種法益價值相同（或無法確定法益價值大小），因而無優(yōu)越利益可言，其違法性如何被阻卻則確有疑問。（3）阻卻可罰的違法性說。該說認為違法性應在刑法和民法上統(tǒng)一。認為緊急避險阻卻的僅僅只是可罰的違法性，而不阻卻一般的違法性。但該說也并沒有解決緊急避難在刑法上和民法上意義不同的問題。民法更多的關注的是行為造成的后果，其主要的功能是平衡當事人之間的利益狀態(tài)。而刑法則主要是規(guī)制人的行為，不論是可罰的違法性，還是一般違法性，都屬于違法性問題。那么該說就無法說明有的行為在民法上屬于違法行為，而在刑法上卻屬于阻卻可罰的違法性事由。

2.阻卻責任一元說。該說認為緊急避險是阻卻責任的事由。具體又分為：（1）無責任能力說。該說認為面對危難時，人類不能冷靜、合理的作出判斷，失去精神狀態(tài)的常態(tài)，成為無責任能力的人，因而不能對其歸責。但該說本質上是一種主觀說，夸大了緊急避險人意志強制程度，不能解釋對國家或他人合法利益的保護時所采取的緊急避險行為。并且，既然行為人在緊急避險的時候處于失去精神狀態(tài)之平衡，那么應該無法冷靜的、有條理的實施緊急避險來逃避傷害，顯然自相矛盾。

（2）無期待可能性說。認為緊急避險行為侵害第三者的法益因而是違法的，只是由于沒有適法行為的期待可能性，因而阻卻責任。該說考慮了人在面對危險時所做的本能反應，因而在解釋保護自己或近親屬的生命權時采取緊急避險行為顯得尤其合理。但當面對因為保護國家或他人的利益而采取緊急避險行為時無法給予合理說明。甚至根據(jù)此學說可以得出為保護較小的合法利益來犧牲較大合法利益的合理性，這顯然違反緊急避險的內核。

3.二分說。又被稱為“區(qū)分性理論”。認為可以借助“區(qū)分性理論”，把緊急狀態(tài)的案件部分地判斷為正當化的根據(jù)，部分地判斷為免責性的根據(jù)。其具體又可以分為：

（1）基于阻卻違法的二分說。該說認為緊急避難在原則上是阻卻違法性的事由，而在某些特殊場合，則成為阻卻責任的事由。有的認為，當出現(xiàn)兩種法益價值相等或者法益的大小難以比較時，避險行為應該屬于違法行為，從而只能例外地成為阻卻責任事由。也有學者認為，只有在生命與生命、身體與身體相對的關系中為了保全一方實施的緊急避難才是阻卻責任事由，在其他場合均為阻卻違法事由。對比來說，后者具有一定的合理性。雖然在生命與生命、身體與身體較難比較，但“生命對生命”確實是法律權益中最重要、最根本的東西，而且在所謂“身體對身體”的場合，兩者之間的比較也是可能并且必要的。若輕傷同重傷有較大差別，為避免自己或他人的身體受重傷而對第三者身體造成輕傷的緊急避難，也應當被視為阻卻違法性的情形。

（2）基于阻卻責任的二分說。認為緊急避險在原則上是違法但有阻卻責任的事由，避難行為保護優(yōu)越的利益時，例外地成為阻卻違法事由。該說認為刑法規(guī)定的緊急避難的“不得已”要件，是指不存在期待可能性。因此，緊急避難是阻卻責任的事由。但為保護顯著重大的法益而損害小的法益，且沒有其他方法可以選擇而實施的緊急避險，應該視為“超法規(guī)的”阻卻違法事由。如果將這種緊急避難作為阻卻責任事由，允許對方實行正當防衛(wèi)，那就會導致“明顯的、社會倫理難以忍受的非正義”。但該說并未說明避難所保全的法益與損害的法益之間的差異達到何種程度時，才視為有“顯著差別”，因而存在難以區(qū)分阻卻責任的緊急避難與阻卻違法的緊急避難的問題。而且，刑法在緊急避難與正當防衛(wèi)中都規(guī)定有“不得已”這一成立要件，如果對此在不同場合作不同理解（即在前者被視為阻卻責任的根據(jù)，在后者卻被作為阻卻違法性的要件），則顯然難以自圓其說。

（二）英美法系緊急避險根據(jù)的學說

在以英國和美國為代表的英美法系國家，緊急避險是一條不負刑事責任的辯護理由。至于為什么如此，學者們提出了以下幾種學說：

1.必要行為說。此說淵源于羅馬法中“必要則無法律”的原則，認為當人們意識到自己的法益受到侵害的危急時刻，人們只有作出一定的行為才能夠阻止法益受到侵害，即緊急避險行為是有必要的，那么對于這種必要行為，法律是不應當干涉的。這就是緊急避險不負刑事責任的理由所在。但當某種法益遇到危難時，面對危險所作出的反應行為并非都是緊急避險行為。如果該行為所保護的法益遠沒有其“避險”行為所損害的法益大，就不能被認定為緊急避險，也不免除刑事責任。因此，把“必要行為說”作為緊急避險不負刑事責任的一般原理并不妥當。

2.減小損害說。此說認為，要使得避險行為成為辯護理由，就必須這種行為所造成的損害小于其所避免的損害，并且這種損害不可能由更少損害的方法有效避免。此說認為避險行為所造成的損害比所要避免的損害小，從整體而言是減小了損害，并以此作為緊急避險不負刑事責任的根據(jù)。在筆者看來，該學說完全可以適用于只需要損害較小法益就能夠保全較大法益的緊急避險的情況下。但對于此說，卻無法適用于出現(xiàn)損害法益與保全法益相等的場合，同樣不能說明緊急避險的實質。

3.兩害擇一說。此說認為，人在遇到緊急危難的情況下要么違反刑法分則字面規(guī)定而造成較小的損害結果，要么遵守刑法條款而造成更大的損害。從社會政策上看，與其選擇后者，不如選擇前者，因為這樣做有利于社會。這就是緊急避險不負刑事責任的理由。對比此說與上述減小損害說，我們會發(fā)現(xiàn)有類似之處，都明確表示兩害法益之間是有明顯大小區(qū)別的，那么對于當出現(xiàn)損害法益與保全法益相等的場合，同樣也不能適用，可見其缺陷也基本相同。另外，此說并不能說明人為什么在遇到危險時有損害他人合法權益的權利。所以其缺陷是顯而易見的。

二、我國緊急避險根據(jù)的學說

在我國，刑法通說認為“我國刑法之所以規(guī)定緊急避險并視其為排除犯罪性行為之一，就在于緊急避險行為所用的手段雖然也損害了受法律保護的某種權益，但卻是旨在保護較之更為重大的公共利益或公民個人合法權益的活動。”當然，也有學者對此通說提出了不同的見解。該學者認為：

首先，緊急避險不一定是對社會有益的。特別是那種為保護自己的利益而給他人造成嚴重損害的緊急避險，就很難說是對社會有益的。“若說緊急避險是一種有益于社會的行為，那又為什么要他承擔民事賠償責任呢？難道做了好事還要在法律上受責難并承擔賠償責任嗎？”。

其次，緊急避險并非均為合法行為。該行為在原則上是具有民事違法性的，因為該行為損害他人的合法權益，這也是避險者或者受益者通常要承擔民事賠償責任的理由所在。那么既然緊急避險是合法行為，那為何又要承擔民事賠償責任呢？

最后，緊急避險并非權利行為。若肯定緊急避險是權力行為，那就意味著對方忍受侵害的義務，這是不公平的。同時，我國憲法也明確規(guī)定，公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。而緊急避險卻損害他人的合法權益。

另外，我國民法通則129條規(guī)定，在危險是由自然原因引起的情況下，緊急避險尚有承擔民事責任的可能性，那就不能說緊急避險是權利行為。當然，該學者的觀點也是值得商榷的。有學者批評，該學說的出發(fā)點是有疑問的，僅單純的從受害者個人方面看待緊急避險的侵害性，而不從社會的整體的利益來看待緊急避險。從主觀上將重視人的內心的道德評價帶進刑法領域進行判斷，而忽視了客觀行為的性質與結果，于是任何人為了自己的利益而不得已損害他人利益的緊急避險的行為，都會被視為自私自利的行為，因而都是違反社會倫理秩序的，從而對社會有害。

三、結語

通過上述簡紹，我們可以看到每種緊急避險根據(jù)的學說各有優(yōu)缺點，而我國目前犯罪構成體系仍然采用平面耦合式，并沒有經(jīng)過類似大陸法系的層層推進。即大陸法系的犯罪構成要件只是成立犯罪的條件之一，而我國的犯罪構成要件就是犯罪成立要件；同時，大陸法系刑法中的“責任”也完全不同于我國刑法理論中的刑事責任。在大陸法系中責任，即有責性，是指對所實施符合犯罪構成要件的違法行為能夠對行為人進行非難。而有責性包括責任能力、故意與過失、期待可能性，因而是一種主觀責任。而我國一般認為刑事責任是指行為人對違反刑事法律義務的行為所引起的刑事法律后果，體現(xiàn)國家對行為人否定評價的刑事實體性義務。可見，我國刑事責任是犯罪的法律后果，只有在行為人構成犯罪的前提下才可追究刑事責任。而大陸法系責任是犯罪成立的要件，而不是后果，這或許是兩種法系中犯罪構成不同的基點。但可以明確的是，這兩種學說所透露出的價值意蘊和規(guī)范實質具有一致性，違法阻卻事由是對公民在緊急狀態(tài)下避險的肯定，違法阻卻責任是對人性本能的放任與寬容，最終都不具有可罰性，這對我國緊急避險的正當性根據(jù)研究具有借鑒意義。

筆者認為，我國刑法關于緊急避險根據(jù)的通說還是有一定的合理性的，當然，通說也是存在不足之處的：一是過于強調國家主義、集體主義的觀念，而輕視了個人主義的保護。二是當代社會存在不能比較的法益，能否以犧牲他人生命的方式來實行緊急避險，這也是通說不能夠解決的問題。基于此，筆者認為，有必要從更深的層面來探討緊急避險的根據(jù)問題。

要正確的對我國緊急避險正當性做出合理的解釋，就要求全面準確地理解緊急避險的內涵和本質。緊急避險是從社會整體利益出發(fā)，是對社會的一種有益至少是無害的行為，因而要使其發(fā)揮作用，就需要對其法律適用進行嚴格的限制，這是法律允許緊急避險存在首要出發(fā)點。同時，我們應該明確緊急避險和正當防衛(wèi)之間的本質區(qū)別。正當防衛(wèi)是國家法律無法及時跟進時，鼓勵個體實施自我防衛(wèi)權；而緊急避險是在利益沖突緊急情態(tài)下，采取“兩害相權取其輕”、“兩利相權取其重”的做法受到刑法的允許和承認，因而不能認為是一種權利，“它至多是一種假定的權利或者權限，就是當我們遇到可能喪失自己生命的危險情況時，去剝奪事實上并未傷害我的另一個人生命權利。很明顯，從權利學說的觀點看，這就必定陷入矛盾。緊急避險在我國作為一種排除社會危害性的行為，它的限度是損害的利益要小于保護的利益，從社會整體利益的角度為緊急避險提供正當性根據(jù)。但不可否認的是對于損害等值的合法利益并不適用利益優(yōu)越說，因為在這種情形下不具有利益比較的差異性，因而是一種避險過當。

那么當面對能否以犧牲他人生命的方式來實行緊急避險的問題時，筆者認為生命對生命的避險應當分為兩種情況：第一種情況是，犧牲一個人的生命卻能夠拯救多數(shù)人的生命的“米尼約乃托號事件”（即遭難的英國帆船的船員，20天沒有食物也沒有飲用水一直漂流著，船長殺害眼看就要死亡的少年船員，作為其余船員的食料借以救助的事例）。對于這種情況，我認為是值得肯定的，因為如果整個船的人員都不作為，那么就會全部死亡，雖然倫理上是不值得贊揚的，但是在保護法益的層面上，這是一種最大程度的保護集體利益的辦法，應當作為緊急避險。另一種情況則是，兩個生命之間的避險，即“卡納安德斯的船板”事件。對于第二種情況，此時兩個人的生命是平等的，若將這種為了救自己而犧牲另一方生命的行為視為緊急避險的話，那么以后，這是在法律上認可一命換一命的做法，以后大家遇到同樣的情形時，會因為趨利避害的心理而直接放棄尋找其他自救辦法而直接選擇犧牲他人，這實際上是在增加社會的危險性。所以，這種情況當事人應承擔一定的責任，因為緊急狀態(tài)下這種行為不是不違法的，而應當是行為人在法律上受非難的程度相對減小。所以，這種情況下應當判定為避險過當。

另一方面，由于我國還不具備期待可能性存在的空間，因而無法利用該理論為我國某些不具備期待可能性的情形提供理論注腳。因此，筆者認為相對比其他學說來看，最能說明緊急避險本質的是優(yōu)越利益說，即“侵害法益的行為是否救濟了另一個更高價值的法益成為判斷是否阻卻違法性的標準”。

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