美國外資并購國家安全審查制度之應對

【摘 要】隨著企業實力增強以及“走出去”的戰略實施，我國企業參與的海外并購活動如火如荼的進行著，尤其是2009年世界性金融危機爆發后，為企業海外并購提供了新的機遇，同時并購過程也面臨諸多障礙。本文以美國國家安全審查制度為研究對象，結合我國企業海外并購成敗原因，為海外并購實踐提供些許建議。

【關鍵詞】外資并購；國家安全；審查制度

一、美國國家安全實體制度

像大多數國家一樣，美國法律沒有明確界定“國家安全”的標準，而是針對目標產業、并購企業以及并購后果規定不同標準，如目標產業為國土安全產業、并購企業為間接被外國政府控制的企業、并購對國防所需國內產品有影響均視為可能影響國家安全，需接受其國家安全審查。美國法律中的“國家安全”范圍廣泛，目標產業和并購企業方面的限制具有類似“列舉性”和“客觀性”的特點，即只要客觀上不符合所列舉的產業和企業，就不構成“有害國家安全”。但是并購后果方面的限制具有類似于“兜底性”和“主觀性”的特點，是否影響國家安全完全由美國決定。

二、美國國家安全審查程序制度

1.審查啟動方式多樣化。“721”條款實施細則確立了外資并購自愿審查申報原則，同時還規定美國外國投資委員會對于未申報的并購行為有權主動通報。至此，形成了美國外資并購“自愿審查”和“隨時調查”的特色。《伯德修正案》確立了“強制審查制度”，即如果并購方是外國政府控制或代表外國政府行事并且并購導致在美國境內從事可能影響國家安全的州際商業的美國公司被外國人控制，CFIUS必須進行調查。

2.鼓勵主動申報審查。雖然法律不強制申報，但事實上卻內含著對主動申報的鼓勵以及對不申報的威懾，表現為：（1）對于沒有申報的并購交易，CFIUS各部門成員有權隨時通報審查。通報，是指根據所得的事實理由相信并購行為屬于“721”條款規定的范圍，并可能對國家的安全產生影響，CFIUS成員有權向委員會通報。（2）任何外資并購交易，除非當事人在初審或調查期間有虛假陳述，否則一經國家安全審查獲得批準即獲得永久性保護，任何情況下不受國家安全問題干擾。反之，則隨時有可能受到國家安全問題困擾。所以為了確保安全，實踐中各并購企業更愿意選擇申報審查。

3.初審和調查過程靈活。初步審查和調查過程中，即使發現具有危害國家安全的因素，也不意味著正在進行的或將要進行的并購交易失敗。交易方可以與CFIUS互相討論，就所涉及的問題和潛在的危險進行爭論，交易方也可做出某些消除危害國家安全的承諾，以通過國家安全審查。一旦達成此類“消危協議”，意味著并購仍可進行。另一方面，審查由當事人自愿提起，所以初審具有自主性，與初審不同的調查具有被動性。并購企業一旦成為被調查的對象，則有可能被認為是政府確定的問題公司，對企業不利。所以，實踐中會盡量避免將外資并購交易帶入調查階段，事實上大多數案件都能在初審階段完成審查，只有個別案件進入到了調查階段。

三、應對國家安全審查制度的建議

外資并購原則上滿足東道國的法律和經濟要求即可，但是實踐中，尤其是一項大型的外資并購往往還涉及政治、國際、文化以及傳統習俗等方面的問題。所以，要進行一項成功的境外并購，必須做好各個方面的工作。在此主要從法律方面提供些許建議：

（一）入鄉隨俗，遵守東道國法律

境外并購只是企業“走出去”的起點，而不是終點，東道國對境外企業境內并購的管轄權是受國際法保護的。所以遵守東道國法律，尤其是程序法，不僅僅是成功并購的需要，也是并購后在東道國順利經營提供法律保障。

1.樹立應對國家安全審查的思想。與之前中國航空技術進出口公司并購美國MAMCO案相比，中海油并購尤尼科案中，主動申請國家安全審查，表明我國企業已經將國家安全審查看作是依法辦事的要求，也將其看作是成功境外并購的一個機會，是并購思想的成熟。不僅僅是美國，加拿大、英國、德國等國家都規定了國家安全審查制度，所有企業都應樹立境外并購國家安全審查的思想，并正確認識國家安全審查制度。

2.主動申請國家安全審查。首先，主動申請國家安全審查代表了并購方的誠意，更容易通過國家安全審查；其次，進行國家安全審查是一項一勞永逸的工作，使并購行為不僅獲得法律上的保障，更獲得政治上的保障，能夠保證并購后企業的穩定發展；最后，東道國基于吸引外資的需要和不必要限制外資并購對本國的影響，實踐中被國家安全審查“封殺”的并購案例并不多，大多都能直接通過或者通過“消危協議”通過國家安全審查。所以，主動申請國家安全審查已經為大多并購者樂于接受，我國企業也應當善于運用國家安全審查制度。

3.加強申報前的非正式磋商，及時調整。非正式磋商同樣能像正式審查一樣反映出事關國家安全的問題，而且具有交流的靈活性，沒有期限限制。如果能夠對非正式磋商中反應的問題作出及時調整，則能避免正式審查中的相關問題，提高并購效率，減少因審查給企業造成的經濟損失和名譽損失。

（二）另辟蹊徑，避開法律障礙

1.稀釋國有股權，擴大經營范圍。公司經營范圍和控股股東是國家安全審查的重點。對于從事敏感產業經營的公司，應當擴大經營范圍，縮小敏感產業比例，可以減少外國對國家安全的擔憂，降低通過國家安全審查的難度。國家控股公司的并購行為很容易被外國視為國家行為，該公司也極易被認為是國家的商業間諜，無疑會增加通過國家安全審查的難度。所以，有志于境外并購的國有企業可以通過轉讓國有股權或增發新股的方式，降低國有股份的比例，以此減小外國對并購影響國家安全的顧慮。

2.以境外投資辦廠為并購前奏。我國存在中外合資、合

作、外商獨資三種外商企業。外商在我國建立中外合資、合作企業的目的已由原來的降低企業風險變為現在的方便并購境內企業，設立外商獨資企業更是為了并購境內企業的方便。所以，我國企業也可以通過與東道國法人、自然人合作設立公司，由該“中間公司”對目標公司進行并購，降低并購難度。

3.剝離敏感技術和產品。目標公司的敏感技術和產品（比如能源資源產品和高科技技術）必然會遭到國家安全的嚴格審查。所以并購前，并購方可以與目標公司協商拆分目標公司為幾個公司，將涉及敏感產品和敏感技術的產業從公司分離出去，避開國家安全審查。

（三）熟知東道國法律法規和慣例

加強對東道國法律法規的研究，熟知東道國國家安全審查法律的具體規定和相關程序，甚至習慣做法。整體上講，與國家安全有關的敏感產業和敏感產品沒有太大差別，只是各國對具體部門的政策會有所不同。由于各國國家安全審查制度發展程度不同，所以具體工作的細化程度也不同，建議實踐中加強對東道國國家安全審查法律的深入研究。同時，各國在國家安全審查工作中也形成了一些不成文的慣例，并購方也應當關注這些慣例。

此外，還應加強宣傳，樹立我國企業良好的海外形象也將有利于成功并購。

參 考 文 獻

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