中國特色工程擔保制度的成效與問題

為加快推進工程擔保制度的建設，在總結試點工作經驗的基礎上，結合我國建筑市場的實際情況，建設部于2004年8月6日發(fā)布了《關于在房地產開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的若干規(guī)定》，并于2005年5月11日發(fā)布了《工程擔保合同示范文本》。幾年來，一些地方如北京、天津、深圳、廈門、青島、成都等市建委、建設局積極落實建設部的文件精神，在建立和推行工程擔保制度方面開展了卓有成效的工作，先后出臺了一系列關于工程擔保的管理辦法，使工程擔保制度在工程開發(fā)、設計、監(jiān)理、施工總承包、專業(yè)承包、設備材料采購等范圍得到廣泛的實施，為我國全面推行工程擔保制度提供了寶貴經驗，奠定了良好的基礎。目前，工程擔保制度已在我國初步建立，許多國家重點工程如國家大劇院、廣州新白云國際機場、首都博物館新館、奧運會主場館和各個比賽項目場館、以及一些城市的房地產建設項目和市政工程建設項目等都實行了工程擔保，取得了良好的效果。工程擔保制度的建立和推行將與政府行政管理手段相互補充，共同促進我國建筑市場有序、健康的發(fā)展。從多次的調研來看，目前取得的成效還可概括為以下四點：

一、中國特色工程擔保制度的成效

（1）促成了建筑市場形成“優(yōu)勝劣汰”的良性機制。實行工程擔保制度，擔保機構在為投保人出具保函前，首先要對投保人的財務狀況、經營管理能力及誠信記錄進行評價，確定風險控制措施，并根據風險程度實行差別費率。一批有實力、信譽好的建設開發(fā)企業(yè)和建筑企業(yè)容易取得擔保機構的擔保。而部分資金薄弱、經營管理能力不強或誠信記錄有瑕疵的企業(yè)不容易獲得或不能獲得擔保機構的擔保，因而承接不到工程項目，被迫退出建筑市場。特別是一些無資質等級、無資金來源的企業(yè)，因不能提供投標擔保，無法再以其他企業(yè)的名義參加招標投標活動。而大型建筑企業(yè)在中標后，面對履約擔保的制約以及自身信用受損的風險，也會抑制將工程非法轉包或分包給其他低資質或無資質的企業(yè)的行為，這就有效遏制了非法轉包、分包、掛靠等現象。這就有利于扭轉建筑市場供需失衡、惡性競爭的局面。（2）保證了工程建設各方切實履行合同。實行工程擔保制度后，擔保機構為維護自身的經濟利益，在提供工程擔保時，必然落實對投保人能夠發(fā)生有效制約作用的風險控制措施，在提供擔保后對合同的履行過程進行跟蹤和監(jiān)督，有的擔保機構和工程監(jiān)理單位密切配合，發(fā)現違約現象后及時予以糾正，通過這種制約機制和經濟杠桿作用，使合同主體行為得到了進一步規(guī)范，工程質量、安全以及施工水平穩(wěn)步提高。而合同主體雙方也能夠通過工程擔保來分散、轉移工程風險，合同糾紛明顯減少，拖欠工程款問題得到緩解，工程風險得到有效的防范和控制。（3）促進了信用約束機制的建立。實行工程擔保制度后，擔保機構為了對投保人進行必要的信用評價，逐步建立并完善了評價機制和信用檔案。投保人為了降低取得工程擔保的成本，越來越重視自己的信用。當被保證人發(fā)生違約后，為了避免合同另一方向擔保機構索賠，影響自己的信用記錄，往往會主動賠償對方損失。信用約束機制的作用因而初步顯現。（4）進一步規(guī)范了工程招標投標行為，推動了反腐倡廉工作。實行工程擔保制度，特別是差額履約擔保和最低價風險擔保，對實行低價中標后出現的惡性競爭起到了有效的遏制作用。此外，投標人在投標期間提交投標擔保，明顯加大了其進行圍標、串標等違法行為的成本和風險。實行工程擔保制度后，建設領域受到社會更廣泛的監(jiān)督和制約，特別是擔保機構積極參與合同義務履行的監(jiān)督，使工程建設全過程更加透明，在一定程度上推動了工程建設領域的反腐倡廉工作。幾年來的試點實踐證明，實行中國特色工程擔保制度的優(yōu)勢已開始逐步顯現，初步實現了推行工程擔保制度要達到的促進和規(guī)范建筑市場競爭，提高投資效益，促使建筑業(yè)企業(yè)整合內部資源并強化經營管理，遏制拖欠工程款和農民工工資現象，防止腐敗的目的，得到了政府、有關部門、市場主體各方和社會各界的廣泛認可，取得了明顯的經濟和社會效益，為進一步推行工程擔保制度創(chuàng)造了良好的條件。

二、中國特色工程擔保制度試行中出現的問題

（1）工程擔保機構不夠健全。工程擔保制度的推行，必須擁有相當數量并符合一定資格條件的擔保人，形成具有一定競爭力的擔保人市場。目前，由于保監(jiān)會暫時禁止保險公司開展工程擔保業(yè)務，專業(yè)擔保公司還處于發(fā)育階段，銀行作為單一的承保主體幾乎包攬了整個擔保人市場。市場競爭不足影響到擔保服務水平，如擔保手續(xù)辦理時間過長，擔保手續(xù)費偏高，保單形式單一，缺乏靈活性，不能適應市場和工程建設的要求。（2）對工程擔保機構缺乏必要的監(jiān)管。建市[2004]137號《關于在房地產開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的若干規(guī)定（試行）》文件提出允許“專業(yè)擔保公司”提供擔保，但對擔保公司在信用等級、擔保能力、專業(yè)化水平、風險管理措施等方面沒有提出明確要求，且缺乏對工程擔保機構進行監(jiān)管的配套制度。目前，只要公司名稱上有“擔保”兩字，便可以從事工程擔保。一些擔保機構不具備相應的擔保能力和風險管理能力，沒有相應的專業(yè)技術力量和風險管理制度，往往采取不規(guī)范運作，引起了市場不正當競爭、投機取巧、規(guī)避責任、規(guī)避監(jiān)管等不良現象，擾亂了市場秩序，影響了工程擔保的作用和聲譽。（3）工程擔保形式單一，現金擔保比例過重。建市[2004]137號文件規(guī)定的工程擔保類型共有投標擔保、業(yè)主工程款支付擔保、承包商履約擔保、承包商付款擔保4種，基本涵蓋了對工程建設中各個環(huán)節(jié)各方當事人責任的保證。由于擔保市場不成熟、推進工作側重點不同等原因，這些類型的擔保業(yè)務尚未全部開展起來，有的即使開展起來，也不夠規(guī)范。工程擔保的意義在于擔保人以其自身的實力和信譽為被保證人作擔保，保證被保證人履行義務，被保證人的代價只是購買擔保的費用。而目前在現金保證的方式下，業(yè)主或承包商的財務負擔會大大加重。（4）反擔保形式單一，信用擔保機制遠未建立。目前，一些地方的政府投資工程有財政資金作后盾，能夠以較低比例的保證金，甚至不提交保證金也能取得銀行出具的支付保函。但是對于其他業(yè)主和建筑業(yè)企業(yè)，作為主要擔保人的銀行一般不接受保證金以外的其他反擔保形式，而且保證金的比例偏高，給投保人帶來流動資金不足的問題，反而降低了投保人的支付能力和履約能力。而一些房地產開發(fā)公司由于受銀行貸款額度所限，在向擔保公司申請支付擔保時，擔保公司辦理反擔保物抵押時手續(xù)繁雜，抵押物落實較為困難。工程擔保應該是建立在信用制度基礎上的制度，但目前社會上缺乏獨立的征信機構，不能對所有投保人的信用情況、財務狀況等進行評估并提供給擔保人，真正的信用擔保機制還遠未建立。（5）業(yè)主和建筑企業(yè)的市場主體地位不平等帶來的負面影響。主要表現在四個方面：一是業(yè)主主觀上漠視工程擔保的作用，不愿承擔工程款支付保證的責任，在工程招標中，對承包商的投標擔保和履約擔保設置苛刻條件；二是業(yè)主工程款支付保函是由受益人即建筑業(yè)企業(yè)代業(yè)主向銀行提供反擔保，實際上是業(yè)主強迫建筑業(yè)企業(yè)為其承擔違約的風險，使其失去了應有的作用；三是對于應該提供業(yè)主工程款支付擔保的項目，業(yè)主依靠自己的強勢地位，迫使建筑企業(yè)在中標后，代替業(yè)主承擔工程款支付擔保的費用，從而將業(yè)主應支付的工程擔保費用轉嫁給建筑業(yè)企業(yè)；四是在建設工程合同管理不到位的情況下，即使業(yè)主方能夠履行工程款支付義務，其工程進度款的撥付都會發(fā)生延遲，從而極大的影響了承包方的利益。在市場結構不夠健康、監(jiān)管力度不夠的情況下，業(yè)主施加給建筑業(yè)企業(yè)的或明或暗的不平等條款，實際上加重了企業(yè)財務負擔，削弱了工程擔保的積極意義。（6）工程擔保合同的法律屬性嚴重匱乏。加強立法，制定相關的法規(guī)，是推行工程擔保制度取得成功的根本保障。我國的《擔保法》及其相關法律法規(guī)僅在民事法律關系層面上，規(guī)定了擔保行為的法律特征和法律關系，目前除了《招標投標法》對投標擔保有一些相關規(guī)定外，還沒有關于工程擔保專門的法律規(guī)定。（7）賠付現象少，影響市場主體對工程擔保的認可程度。工程擔保試點城市的調研中可以了解到：開展工程擔保的城市中，至今沒有發(fā)現過一筆賠付。這種現象我認為是不正常的，造成市場上擔保人只收費而不承擔任何風險，甚至導致一些不具備實力的企業(yè)和個人盲目注冊成立擔保公司來搶占市場。（8）擔保費用來源不明確，擔保額設定不夠合理。現行工程造價中，沒有明確工程擔保費用，客觀上造成了既無投保資金來源，又無投保壓力，極大地制約了工程擔保制度的推行，特別是對于一些需要進行審計的項目。而目前一些擔保公司收費不規(guī)范，收費最高的達到擔保額的10%，也嚴重影響了業(yè)主和施工企業(yè)辦理工程擔保的積極性。