美國投資條約新范本及其可接受性問題研究

摘 要：

作為BI的“世紀談判”，中美BI談判的重要性不言而喻，也會對中美關系產生深遠影響。美國政府于2012年推出的BI范本體現出美國投資條約政策的調整。研究美國BI范本的歷史發展，分析美國BI項目發展背后所體現出的經濟和投資政策，并關注美國BI新范本的主要變化及新特點，有助于我們從中國的政策取向角度探討該范本的可接受性。判斷美國2012年范本或者其任何具體條文是否可接受的標準大致有三個層面，它們分別對應我國國際投資利益的三個層面：維護外資管理權；保護和促進中國對外投資；對國際投資制度和價值的建構作出應有貢獻。

關鍵詞：投資條約范本；中美BI談判；和諧世界理念

中圖分類號：

DF972

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.15

美國BI新范本是中美BI談判的主要文本基礎，而中美BI談判因為其涉及中美兩個世界上最大卻又最具差異性的經濟體而備受海內外關注，將其稱為“世紀BI談判”或“中國第二次入世”均不為過。中美BI談判經歷七輪磋商，已漸入實質。因此，系統研究美國BI新范本并探討其對于中國的可接受性，無論是對于妥善應對中美BI談判，還是對于深化國際投資法學研究，均具重要意義。

有鑒于此，本文以美國BI范本的歷史發展為基點，研究美國投資協定項目的起源與流變，分析投資協定項目發展背后所體現出的美國經濟和投資政策，進而重點分析2012年新BI范本的主要變化以及新特點，并考察它們所體現出的投資條約政策的調整。在此基礎上，本文從中美雙邊投資關系與中國的政策取向角度探討美國BI范本可接受性的判斷標準。

一、美國投資協定計劃的起源與流變

與德國等歐洲國家比起來，美國的投資條約實踐開始得并不算早。二戰后，隨著一系列外資征收事件的發生，以及越來越多的國家對征收需要提供全部賠償這一習慣國際法提出質疑和挑戰，美國于1977年開始啟動其投資條約計劃^[1]。在此之前，一些歐洲國家已經簽訂了許多BIs，其中，德國與巴基斯坦于1959年簽訂的BI更是開啟了現代BI的先河。美國希望借助雙邊投資條約來彌補習慣國際法在保護外資方面的不足，推動外國投資保護的國家實踐的發展，并建立一個機制，保證在無需美國政府介入的情況下，其對外投資在遭受東道國非法侵害后能夠得到補償^{[1] 1}。

目前美國已經簽訂了47個BIs，其中39個已經生效。同時，美國還簽訂了14個自由貿易協定，涵蓋美國與加拿大、墨西哥等19個國家的貿易與投資。在已經生效的13個自由貿易協定中，有11個都包含投資條款。

仔細考察美國所簽訂的47個BIs后可以發現，簽署這些協定的國家都是發展中國家，這反映了美國實施BI項目主要用于保護美國私人對外投資的首要目的。基于此，美國BI從一開始就包含4大條款：（1）確定外資在東道國享有最低標準的待遇，包括公平公正待遇等絕對待遇標準和國民待遇、最惠國待遇等相對待遇標準；（2）對東道國征收外資的行為設定若干條件，并要求提供“及時、充分和有效”的補償；（3）保證與投資有關的資金自由和不遲延地匯進或匯出東道國；（4）保證外國投資者可以將其與東道國的投資爭端訴諸中立的國際仲裁機構。此外，美國BI的常見條款還有：禁止業績要求（如當地成分要求或出口配額要求）條款；允許外國投資者自由選擇公司高管條款；透明度條款；戰爭與內亂損失補償條款；國家與國家爭端解決條款等[1]3-5。

BI條款的內容并非一成不變，一些在早期BI中出現的條款，如保證投資者有權訴諸國內法庭條款、授權簽發投資者簽證條款、締約方就條約事項諮商條款以及要求東道國確保內外資享受同等競爭條件條款，在后來的條約范本或者投資協定中被逐漸摒棄[1]3-5。最早的BI還有一般例外的規定，包括公共秩序例外、重大安全利益例外以及履行維護國際和平與安全義務例外。后期的范本在刪去公共秩序例外的同時，加上了關于金融服務、稅收等方面的例外規定[1] 3-5。

到目前為止，美國還從來不曾成為其訂立的BI項下的被告。所有針對美國的國際投資仲裁都是依據《北美自由貿易協定》（NAFA）提起的，但是迄今為止，美國未曾輸掉一起官司。可以說，無論是從科學應對中美BI談判的角度，還是從研習借鑒美國BI經驗的角度，系統深入地研究美國BI均具有重要意義。

從歷史的角度來看，依據締約政策背景和內容的不同，可以大體將歷史上美國的BI實踐劃分為四個階段[1]30-82。

（一） 第一階段（1980-1986）

這一階段是美國BI的起步和探索階段，一共簽訂了10個BIs，締約對象除土耳其外，都是來自非洲和拉美地區的發展中國家?？紤]到只有得到參議院的支持才能締結大量BIs，國務院于1986年初將最初簽訂的這10個BIs提交給參議院審議和通過。

美國啟動BI項目主要基于一系列經濟、法律和政治角度的考量：經濟方面主要是想通過BI保護美國投資免于歧視待遇、外匯管制和征收等威脅；法律方面主要是想通過BI彌補習慣國際法在保護外資方面的不足；政治方面則是因為美國政府需要向美國國會和美國企業表明其保護海外投資的決心和態度^[1]31。

相比較而言，當時法律和經濟上的考慮遠甚于政治上的考慮，其中，法律的考量又重于經濟的考慮^[1]31。經濟上的政策目標比較單一：“保護”美國海外投資，并不涉及對海外投資的促進和鼓勵。它反映出美國政府的政策是既不鼓勵也不限制對外投資，而只是想為已有的對外投資提供一個穩定的和可預見的環境。這種政策選擇體現出濃厚的經濟學色彩：投資決策主要取決于市場考量，而不是政府干預。此外，這樣的選擇也體現出政治上的妥協：這一階段時值卡特總統執政，美國勞工對對外投資普遍持反對態度，因此，一個僅僅保護而不是鼓勵對外投資的折衷溫和政策可以減少人們對BI項目的排斥和反對[1]31-41。

從BI項目啟動伊始，國務院的法律顧問部就在其中發揮核心作用。它的作用不僅僅是起草法律文件，事實上，它是整個BI政策制定和發展的推動力量。正因為它的堅持，美國的BI談判從一開始就表現出一種不肯妥協的立場：如果外國不愿意基本上按照美國模式簽訂BI，美國寧可不要這個BI。一個千瘡百孔的BI達不到美國所要確立的目標——投資保護，這也就可以解釋為什么在這一階段美國只簽訂了10個BIs[1]31-41。相應地，這一階段投資條約的核心條款主要涉及以下4個方面的內容：規定最低待遇標準和非歧視待遇；保證征收后的補償；確保資金可以自由轉移；規定外國投資者—東道國投資爭端解決機制[1]31-41。

（二）第二階段（1989-1999）

在得到參議院的支持后，國務院于1989年重新啟動了BI項目。當時國際社會的政治經濟秩序發生了巨大的變化：政治方面體現為前蘇聯解體和社會主義陣營分崩離析；經濟方面則表現為在自由化經濟浪潮的影響下，一些發展中國家也意識到外國投資對本國經濟發展的推動作用，紛紛簽訂自由化的投資協定。也正因為如此，大多數締約國都同意依據美國提供的范本進行BI談判，這樣可以表明這些國家對原有

政治體制的摒棄。BI的談判也得到了美國國會的支持——在國會看來，簽訂投資條約也是推動這些新興獨聯體國家國內民主的重要手段^{[1] 42}。

在這一階段，美國共簽訂了35個投資協定，其中包括21個剛從蘇聯社會主義陣營中脫離出來的過渡經濟體國家。在這一時期，美國也與來自拉美和加勒比海地區的8個國家簽訂了BIs。在20世紀90年代初期，由于新自由主義經濟理論的影響，拉美國家紛紛放棄以前堅守的“卡爾沃主義”，并通過締結投資條約的方式吸引外國投資^[2]。此外，美國還與其他6個國家簽訂了BIs，其中4個是非洲國家。

與此同時，基于投資條約的實踐，美國也開始著手簽訂自由貿易協定，并在其中專門就投資作出規定。美國與加拿大、墨西哥于1992年簽訂了NAFA，之后即啟動了與其他國家的自貿協定談判。不過，讓美國意想不到的是，NAFA在為美國創造優惠對外貿易和投資條件的同時，也將美國推向了國際投資仲裁的“被告席”。1998年，來自加拿大的投資公司e Loewen Group Inc.依據NAFA第11章的規定，提起了針對美國的仲裁請求，使美國首次成為國際投資仲裁的“被告”。之后陸續有其他外國投資者根據NAFA提起針對美國的國際投資仲裁請求，這迫使美國開始重新審視和反思其投資協定。于是在1999年，美國再次暫停了BI談判， 開始著手總結美國參與國際投資仲裁的經驗，并據此對BI范本進行重新評估，并調和NAFA和美國BI范本文本間的差異[1]2-3。

這一時期美國BI政策的一個突出特征在于其政治色彩顯著增強， BI日益成為推動美國對外政策的重要工具^[1]45。這在美國與前蘇聯東歐國家簽訂的BIs中表現最為明顯，因為這些BIs成了美國支持這些國家民主與市場經濟轉型的政策工具，既具象征意義，又有實質意義。其他BIs如與巴拿馬、剛果BIs的簽訂，均具有很明顯的政治色彩。即使是NAFA的簽訂也充滿著政治色彩：一個重要的方面就是要改善與墨西哥的關系，以創造解決困擾兩國關系的非法移民、毒品走私以及環境保護等政治問題的機會[1]45-6。

第二階段的投資條約雖然開始強調對外資的促進，但投資保護仍然是BIs的重點。不過與第一階段相比，投資條約在內容方面更加豐富，已經不再局限于第一階段BIs的4個方面核心內容，而且這個時期的投資條約在主要內容和目標上已經和美國當前的投資條約極為接近。1992年3月16日，美國國務卿在一封提交給眾議院的關于斯里蘭卡BI的信件中，對美國BI的目標進行了詳細闡述，總結了美國投資條約所要實現的6大目標及主要特征：（1） 在準入和準入后階段，締約一國國民和公司的投資在締約另一國境內的投資要享有在類似情況下（in like circumsances）不低于該國給予本國國民和第三國國民的待遇；（2） 保證不給外資施加業績要求；（3） 外資公司可以自由確定公司高管，締約一方不得施加國籍限制；（3） 征收必須符合國際標準，即非歧視、公共利益以及充分、及時和有效的補償；（4） 除非一國遭遇嚴重的匯兌不平衡，外國投資的資金可以自由使用的貨幣不受限制地轉移；（5） 在發生投資爭端后，締約一方投資者可以將投資爭端提交國際仲裁而不用訴諸東道國國內法院[1]52-53。這6個新的核心目標一直貫徹實施到2004年范本推出[1] 52-54。

（三）第三階段（1999-2009）

NAFA框架下“被訴”的經歷使美國開始反思其投資協定政策，在此之前，美國在制定投資協定范本時，都是從保護美國的對外投資出發，幾乎沒有考慮到美國會成為國際投資仲裁的被請求人。一方面，考慮到與美國締結BIs的國家都是擁有極少外國直接投資份額的發展中國家；另一方面，美國對其國內法律環境有著極大的信心。不過，NAFA卻與美國著手簽訂的雙邊投資協定不同，因為成員國之一的加拿大是美國國內外國投資的主要來源地。NAFA的仲裁經歷使美國開始站在資本輸入國而非資本輸出國的角度去考慮其投資協定。

在這一階段，美國更看重投資對貿易的促進作用，因此將投資協定談判的重心轉移到包含投資條款的自由貿易協定的談判上。在2002年，美國出臺了《兩黨貿易促進授權法案》（Biparisan rade Promoion Auoriy Ac），規定國會對于政府提交的貿易協定，不能再進行修訂，只能作出批準或不批準的決定。該法案既簡化了國會對政府簽署的貿易協定的審批程序，又降低了因國會要求修改貿易協定而使協定談判重啟的風險，極大地提升了美國政府進行自貿協定談判的積極性。僅在2002到2005年間，美國政府就簽訂了10個自貿協定。 在內容方面，上述《兩黨貿易促進授權法案》規定自由貿易協定的投資條款要體現3大目標：確保在美國的外國投資者所享有的待遇不得高于美國國內投資者依據美國國內法所享有的待遇；消除影響投資流動的人為障礙或貿易扭曲措施；保護美國的對外投資^[1]73。此時，美國的BI政策已發生了重大變化：過去的首要目的（保護海外投資）雖然仍在，但其重要性卻下降到了第三位。鼓勵投資特別是消除影響投資流動的貿易措施成了第二重要的目的，突出了鼓勵投資和貿易的主旨。其中最重要的目的，卻是過去聞所未聞的，即確保在美國的外國投資者不能享受超國民待遇。也許美國從來就不曾給予外國投資者以超國民待遇，但它也從來不曾將其作為首要投資政策來規定。有人因此認為，這一規定實際上正是美國版的 “卡爾沃主義”^[3]。

相形之下，美國在BI方面卻鮮有收獲。美國在總結之前的投資協定和自貿協定談判和參與國際仲裁實踐的基礎上，于2004年推出了新的投資條約范本。該范本除了繼續堅持為美國的對外投資提供保護外，在內容方面體現出更多新特點，體現出美國政府、跨國公司和非政府組織的廣泛訴求，對于具體條款的規定更加細化和具體，比如，關于公平與公正待遇的規定就借鑒了NAFA自由貿易委員會的解釋，對容易引起爭議的“間接征收”進行了詳細界定。另一方面，范本吸納了非政府組織的一些訴求，注重保護外國投資和東道國國內利益

的均衡^[4]。最后，在爭端解決程序方面，范本一方面對投資者的“濫訴”進行規制，同時進一步提高了仲裁程序的透明度要求，并通過考慮設立上訴機制的規定保證仲裁裁決的公正性。在2004年范本推出后，美國先后與烏拉圭和盧旺達簽署投資協定，這兩個BIs在內容上完全照搬了2004范本。

（四）第四階段（2009至今）

2004年推出的投資條約范本既為美國對外投資提供了充分的保障和高標準的保護，也對東道國在維護環境、安全等公共利益方面的公權力表示了充分尊重。但是，一些非政府保護組織仍然認為該范本在維護締約國公共利益方面做得不夠，另一方面，一些政府議員則認為條約范本過分側重于維護公共利益、提倡高標準的勞工標準和人權保護，有可能阻礙投資條約的談判。還有人則抱怨BI范本在推動美國BI談判方面作用有限，因為美國至今仍未與中國、印度等主要經濟體簽訂雙邊投資協定。

2007年始于美國的金融危機使美國政府再次審視其投資條約政策。有學者指出，2004年范本在資本控制方面的規定已經過時，并指出在全球化的時代，應當給予締約國政府更大政策空間以應對金融危機，而且當前的金融危機已經表明，美國政府需要制定新的協定以應對將來可能還會發生的危機，并創設一個穩定的和可持續發展的環境^[5]。日益高漲的呼聲使奧巴馬政府于2009年組建了一個國際經濟政策咨詢委員會（ACIEP）來審查2004年BI范本，以實現奧巴馬政府作出的“確保外國投資者的權利受到嚴格限制，并保證締約國維護安全和促進公共利益的權力”的承諾。2009年9月，ACIEP向國務院遞交了對2004年范本的審查報告^[6]。在此基礎上，美國于2012年4月公布了最新的投資條約范本。不過，與2004年范本以及大眾的期待相比，2012年范本的改變似乎并不顯著。

二、2012年新范本：新在何處

2009年，ACIEP在對2004年范本進行審查時，曾廣泛聽取了來自于國會議員、企業、商業組織、勞工組織、環保組織等非政府組織和學者的意見。但新推出的2012年范本在改動上顯得不溫不火：它秉承了2004范本的大多數內容，只在很少方面作了改動，此舉也招致了一些學者和非政府組織的強烈反對。2009年，ACIEP投資分委員會關于BI新范本的報告^[6]出臺以后，一些學者和非政府組織曾就2004年范本的完善提出了17條建議，但是這些建議中僅有2條被采納^[7]。這也就不難理解為什么新范本在推出后會遭到一些非政府組織的猛烈批評^[7]。即便如此，比起2004年范本，2012年范本在內容方面仍然有不少亮點：

第一，范本在透明度方面提出了更高的要求。與其他改動相比，新范本在這方面的動作很大。（1）新范本要求締約方定期就如何完善有關投資的法律法規以及措施的制定與實施過程中、投資者—東道國投資仲裁過程中的透明度實踐進行磋商。（2）新范本對于投資法規的發布提出了嚴格的具體要求。一方面，對于締約方擬發布的法規，新范本要求必須通過官方刊物進行公布；公布中應當包含關于法規制定目的和依據的說明；在發布前留有足夠的（60天以上）公眾評論期限；且在最終通過法規時，應當對評論期間收到的重大、實質性評論進行處理，并對任何實質性的修改進行說明。（3）新范本要求締約方允許締約另一方的投資者參與到標準的制訂中，任一締約方應當在其中央政府機構標準或技術法規的制訂過程中允許另一締約方的人參與，締約方應建議其領土內的非政府標準機構允許另一締約方的人參與制訂標準的過程。不過范本也規定標準制訂的要求不適用于WO協議中的衛生與檢疫措施和政府采購措施。

第二，新范本加強了締約方在保護環境和實施勞工標準方面的義務。（1）在環境保護方面，新范本首先強調了締約國國內環境法律和政策以及締約方共同參與的多邊環境協定的重要性。（2）締約雙方要確保（sall ensure）不得為吸引外資而豁免或降低（waive or oerwise derogae）其國內環境法律的要求，也不得為吸引外資而不去有效實施（effecively enforce）其國內環境立法。2004年范本規定締約雙方要努力確保（sall srive o ensure） 締約國豁免或降低其國內的環境法律或其有效實施，顯而易見，2012年范本在措詞上更為嚴格，已構成一項硬性法律義務。（3）新范本還明確承認了締約雙方在處理環保事項和資源分配的決策方面的自由裁量權，但條件須是締約方的作為或不作為屬于對該自由裁量權的合理使用，或者屬于資源分配方面的善意決定。（4）新范本還對協定中出現的“環境法”進行了解釋。（5）新范本規定締約一方可以就有關環保的任何事項向另一締約方提出磋商的書面請求，締約另一方需要在規定的時間（30天）內作出回應，之后締約雙方應當努力達成彼此滿意的結果。（7）新范本規定要為因環保問題產生的事項提供公眾參與的機會。

在勞工保護方面，新范本規定協定不會影響締約雙方作為國際勞工組織成員的義務，以及締約雙方在《國際勞工組織的基本原則和權利宣言及后續工作》項下的承諾。 與環保方面的規定相似，新范本也強調不得為吸引外資而豁免或降低（waive or oerwise derogae）其國內勞工法律的要求，或者不去有效實施（effecively enforce）其國內勞工立法。 與2004年范本相比，2012年范本擴大了“勞動法”所指的對象范圍。同時，新范本也包含了締約雙方進行磋商以及保證公眾參與機會的規定。

第三，針對所謂的“國家主導經濟”（sae-led economies），即一國經濟活動的組織在很大程度上建立于其國有企業（SOEs）或其他國家控制或影響機制基礎之上的經濟，新范本提出了幾個新的規定。（1）范本在一個腳注中明確了如何認定一締約方是否將政府權力（governmenal auoriy）授權給一家國有企業或者其他個人或實體，以確保這類企業與實體完全處于BI條約義務的覆蓋之下。（2）范本禁止東道國要求采取“國內技術要求”，即在購買、使用、授惠方面對國內研發的技術予以傾斜的措施。不過，范本同時指出它不適用于締約方履行WO框架下的RIPS協定義務或政府采購，也不應被解釋為對締約方適用或維持環境保護措施造成阻礙。（3）如前所述，范本要求在標準制定方面，締約方要給對方投資者在非歧視的基礎上參與的機會。

第四，在投資協定的適用范圍方面，新范本不僅明確了對美國來說“領土”的具體含義，還對 “領土”中的海洋部分進行了明確界定，指出其適用的地域范圍不僅包括領海，還包括領海之外根據《聯合國海洋法公約》所反映的習慣國際法可行使主權或管轄權的任何區域。

第五，就投資者—東道國爭端解決機制而言，2012年范本基本上沒有改動，惟一的例外便是關于上訴機制的規定。2004年范本在附件四中規定要在協定生效之日起3年內，締約方應當考慮是否建立一個雙邊上訴機構或類似機制來處理有關投資仲裁案件裁決的再審。 新范本并沒有將上訴機制放在附件中進行規定，而是直接在第28條“仲裁程序的進行”中作出規定。在內容方面，新范本并沒有規定設立上訴機制的期限，而是規定將來如果其他機制性安排建立了上訴機制，締約方應當考慮國際投資仲裁裁決是否適用于上訴機制，同時要求締約方要保證該上訴機制的透明度。

三、2012年新范本：主要特點

美國2012年范本進一步保證了法律法規和仲裁程序的透明度，強調了締約國在保護環境和勞工方面的義務，并強化了對國有企業的規制。但與美國國內各界針對2004范本的熱烈討論以及ACIEP投資分委員會于2009年提出的咨詢報告相比，2012年范本在很多方面的“動作幅度”并不大，在內容上大體承襲了2004年范本的規定。總體而言，2012范本體現了以下幾個方面的特點：

（一）新范本仍然繼承了“高標準”外資保護的傳統

盡管一些非政府組織曾經抨擊美國投資協定賦予外國投資者比本國投資者更多的權利，并進而要求美國在投資協定中不再規定投資者—東道國投資爭端解決機制，而是將此類爭端交由締約國間的爭端處理機制解決，新范本并未采納這些建議。保護外國投資仍然是2012年范本的首要目的^[8]。在這方面，非政府組織在考慮美國的投資條約時顯得有些極端，它過多地站在美國是資本輸入國的角度考慮問題，忽略了美國同時也是世界上重要的資本輸出國這一事實，而且美國現有的投資協定大部分都是和發展中國家或者過渡經濟體簽訂的，保護美國的對外投資也極為重要，甚至更加重要。事實上，美國近期正在啟動或者考慮啟動與“金磚四國”（巴西、俄羅斯、印度、中國）的投資協定談判，新范本正好可以為這些談判提供依據，也會為美國在這些國家的投資提供強有力的保護。

（二）新范本在“社會化”方面進展顯著

“社會化”是當前世界投資法發展的一大趨勢[9-10]，2012范本在這方面表現得很突出。新范本兩個最顯著的變化即在于環境與勞工保護義務和透明度責任均得到大大加強，堪稱BI“社會化”的最新成果。但是，它并沒有像一些學者所建議的那樣，將因環保措施和勞工保護措施引起的爭議完全排除在國際投資爭端解決范圍之外，更沒有完全廢除投資者—東道國爭端解決機制，而是小心地尋求保護外資和維護公共利益方面的平衡，當然，這種平衡要完全實現并不容易。挪威2007年公布的投資條約范本就是一個例證，盡管該范本在維持利益平衡方面作出了很多努力和嘗試，但仍然無法同時滿足政府、投資者和非政府組織的要求，結果只好擱淺^[11]。這樣的爭論在2012年范本公布后各方的反應中也可見一斑。非政府組織批評新范本在維護公共利益方面不夠“給力”，而投資界則認為范本中的社會化條款走得太遠，不僅會影響美國與中國等國家的投資協定談判進度，還會影響國際投資的積極性。

（三）新范本朝著所謂的“競爭中立”政策方向邁進了一步

近年以來，面對以中國為代表的以國有經濟為主導的經濟體的崛起，以美國和歐盟為代表的西方國家加緊協調立場，醞釀策劃各種應對措施。其中最為突出的對策，莫過于所謂的“競爭中立”（compeiive neuraliy）政策。例如，在美國和歐盟聯合提出的《美國—歐盟國際投資共同原則申明》中，一個最重要的原則便是“競爭中立”。該原則強調國有企業應該和私有企業處于同樣的外部環境，以保證他們在同等市場條件下公平競爭^[12]。從表面看來，該原則只是要求公平待遇，它在實質上卻意圖在國際社會中加強對國有企業的約束，甚至是圍堵，對我國這樣以國有經濟占主導地位的國家十分不利。在以前，這種政策尚未在美國投資條約或其范本中具體體現。2012 年范本對國有企業的行為可能導致“國家責任”進行了明確界定，以及對東道國“國內技術要求”的禁止和對外資參與國內標準〖J2.4mm〗制定的強調，均可視為“競爭中立”政策在范本中的具體化。盡管目前其內容尚且不十分“尖銳”，但其所代表的方向對我國的國有經濟特別是我國巨大的國有對外投資來說，將構成巨大的潛在威脅。

（四）新范本更多借鑒了BI而非FA談判經驗

近年以來，美國在自由貿易協定的談判中十分積極，在投資協定談判和簽訂方面則進展比較緩慢。相比較而言，新范本更多借鑒了BI的經驗，而不是FA的經驗。例如，新范本在某些方面（如金融服務）借鑒了美國與盧旺達BI的文本，美國自貿協定的某些最新重大發展卻沒有在新范本中體現。例如，在維護締約國公共利益方面，一些自貿協定的規定要比2012年范本更為直接和有效。比如，在美國與韓國、巴拿馬、哥倫比亞和秘魯的自貿協定中都規定，有關環保和勞工保護方面的爭端應當通過締約國之間的爭端解決機制解決^[13]。此外，有的自貿協定也規定主權債務重組中的債權人僅享有國民待遇和最惠國待遇。2012年范本并未就這些內容作出規定，而是將該問題交給協定的締約雙方自由決定。

（五）新范本意味著PPA談判仍需更多協調

在投資爭端解決方面，2012年范本幾乎照搬了2004年范本的規定。這招致了一些消費者和環境保護組織的猛烈抨擊，他們認為BI中的這種投資者—東道國爭端解決機制賦予了外國投資者比本國投資者更多的權利，因為外國投資者可以依據BI通過國際投資仲裁向東道國實施的保護公共利益的法律規章或措施提出控訴并得到賠償，而國內投資者無權訴諸國際仲裁解決同樣的訴求^[14]。反過來，參與“跨太平洋戰略經濟伙伴關系協議”（rans-Pacific Sraegic Economic Parnersip Agreemen， PPA）談判的另一個重要國家澳大利亞對待此類機制的態度則硬朗得多。2011年4月，吉拉德政府在一次貿易政策陳述中就明確指出，澳大利亞不會在FA中引入投資者—東道國爭端解決機制^[15]。在2012年5月份簽署的澳大利亞—馬來西亞自貿協定中，也沒有規定國際投資仲裁機制。一些學者也通過公開信的方式呼吁PPA不應當包含投資者—東道國爭端解決機制^[16]。在這種背景下，如果美國基于2012年范本展開與其他國家的PPA談判，如何協調各方在國際投資爭端解決機制方面的態度，無疑是一大挑戰。

四、美國范本的可接受性問題

經貿關系是中美關系的重要組成部分，也是中美關系發展的重要基礎和推動力。自1979年建交以來，中美雙邊經貿關系發展迅速，合作領域不斷擴大，內涵日益豐富，中美之間相互依存持續加深，已經形成“你中有我，我中有你”的利益交融格局^[17]。就貿易規模而言，中美已互為第二大貿易伙伴，而且雙邊投資關系也日益密切，但迄今為止，中美之間并沒有簽訂一個BI。事實上，早在20世紀80年代初，中美之間就曾開展BI談判，但當時雙方幾乎在每一個條款上都存在爭執，到最后條約談判被迫擱置^[18]。2008年，中美雙方決定重啟雙邊投資協定的談判，在2012年5月開展的中美戰略與經濟對話中，中美雙方決定正式啟動談判工作，目前已經進行了多輪技術層面的磋商。鑒于美國BI談判以嚴苛著稱，盡管中國與加拿大已于2012年9月簽署雙邊投資協定，中美BI談判仍將是一場硬仗，一場不折不扣的BI“世紀談判”^{[19] 150}。

在中美BI談判過程中，包括在我們研究制定談判對策的過程中，我們一方面需要深入準確地研究、把握對方的目標和意圖，另一方面需要弄清我們自己的“家底”和需要，做到“知己知彼”，方能“百戰不殆”。為此，我們有必要對中美投資關系的現狀和發展趨勢進行分析，以明確彼此所處的地位（如主要是投資輸出國還是輸入國），并在此基礎上提出如何判斷某一具體條款是否可以接受的依據或者標準。

（一）中美雙邊投資關系與中國的對美BI政策取向：外資管理與投資保護的均衡

從圖1和圖2可以看出，中美投資關系具有雙重特征：一方面，從數量或靜態角度來看，美國在中國的投資，無論是在流量還是存量上，要遠大于中國在美國的投資。從流量上看，在過去5年間，美國對華投資均在26億美元以上，平均每年投資額達32.4億美元；我國同期對美最高年度投資額不過18億美元，最低則不到2億美元，平均不到10億美元。另據商務部統計，截至2010年底，美國在華投資累計已達652億美元；截至2011年上半年，我國在美投資總計53.1億美元。換言之，從近年流量看，中國對美投資尚不到美在華投資的1/3；從存量看，中國在美投資不到美國在華投資的1/10?？梢姡瑥慕^對數量看，在中美之間，美國仍然主要是資本輸出國，我國則主要是資本輸入國。

另一方面，從趨勢或動態上看，中國對美投資增速強勁，遠遠高于美國對華投資增長水平。突出表現在近5年來，美國對華投資比較平穩，而我國對美投資急劇增長。在過去5年里，美國對華投資有增有降，但起伏很??；我國對美投資則直線上升，增長了9倍之多。其結果是，到2011年，我國對美投資超過了18億美元，達到了美國當年對華投資的一半以上。如果雙方照這種勢頭持續下去，在不久的將來，中美之間的投資流量或許很快就能夠實現平衡甚至逆轉。

中美投資關系是中美BI的出發點和歸宿。中美投資關系的雙重特點對中美BI談判不可避免地將產生深刻影響。一方面，目前我國主要是資本輸入國而美國是輸出國，中美BI談判的焦點和重心首先在于如何解決高標準嚴要求地保護美國在華投資和有效維護我國外資管理主權之間的矛盾。這在實踐中并非易事，因為保護外資往往會在某些程度上影響我國對外資的管理權限。長久以來，我國的外資管理制度一直受到外國投資者的批判，如根據2012年中國美國商會進行的《商務環境調查》結果，大多數美國企業認為在華運營所面臨的第二大挑戰便是法規解釋相互矛盾和法律不明確，此外，取得許可證困難、腐敗、官僚主義以及各種形式的保護主義也都被不少美國投資者看作是很大的挑戰^[20]4。調查結果還顯示，不少投資者對行政許可申請以及限制性的市場準入制度都有不同程度的抱怨^[20]8。從這個角度看，有必要借助投資條約增強外國投資者的信心，進一步推動外商投資在中國的發展。但同時，對于來自發達資本輸出國的高度自由化的要求，我們也要有所應對，適當保護我國外資的管理權限。

另一方面，我國對美投資流量飛速增長并快速接近美國對華投資流量的事實也表明，我們在重視保護外資管理權的同時，也必須重視我國對美投資的有效和有力保護。歸結起來，在中美投資條約談判中，保護我國對外資管理權限的效果是重心，而保護和發展我國對美投資也同樣重要，必須予以高度重視，不可偏廢。

（二）美國2012年范本可接受性的判斷

基于上述認識，我們認為，判斷美國2012年范本或者其任何具體條文是否可接受的標準大致有三個層面，分別對應我國國際投資利益的三個層面：外來投資管理權力的維護、對外投資權益的保護和促進、中國參與國際投資制度和價值建構的貢獻。具體而言，這三重標準是指：

1. 外資管理權之維護

前已述及，盡管美國2012年新范本在很多方面體現了保護外國投資者利益與東道國公共利益的均衡，但是新范本仍然繼承了“高標準”外資保護的傳統。對于美國新范本的這一特點，中國應當小心應對，避免中美BI不適當地限制我國對外資的管理權限。以投資準入為例，美國一直主張投資條約要涵蓋投資準入，而習慣國際法則認為，一國有權自主決定是否接受外資。目前，所有的中國BIs大都只規定了投資保護，尚未承擔實質性的投資準入義務。如果中國在與美國的BI中接受投資準入制度，將有可能改變中國的整個外商投資法律制度結構和方向。正因為如此，在2012年2月簽署的中國—日本—韓國三方投資條約中，盡管日本和韓國力主在該條約中加入投資準入條款，但是在中國的堅持下，最后不得不放棄該主張^[21]。在2012年9月簽署的中—加BI也未涉及準入前國民待遇要求，甚至沒有規定不符措施的負面清單。可以預見，以準入階段國民待遇為核心的爭議條款將成為雙方艱苦談判的重中之重。

2. 對外投資之保護與促進

從圖3中我們可以看出，近年以來，特別是自2005年以來，中國的對外直接投資有了快速發展。根據貿發會的統計，2011年，中國已成為世界上對外投資第五大經濟體^[22]9。這一新發展使得我國在國際投資中的角色定位發生了重大轉變：由一個主要投資輸入國變成一個兼具投資輸入國和輸出國雙重身份的國家。但是，我國現有的投資條約框架并不能夠真正有效地保護中國的對外投資[23][24]。尤其是我國的對外投資流入國大都不具有完善的國內法制并存有較高的風險，特別需要國際法的保護。從這個角度講，中美BI談判也為確保我國對外投資得到有效保護和促進提供了一個很好的契機。

毫無疑問，美國高標準的BI模式完全能夠對一般性的投資提供充分的保護。但是，我國的對外投資又有其十分突出的特點：在對外投資者構成中，國有企業占有很大比重。商務部《2011年度對外直接投資統計公報》顯示，截至2011年底，在我國非金融類對外直接投資存量中，國有企業投資占62.7%^[25]17。雖然該報告沒有關于我國在美投資者構成的數據，但相信不會與我國對外直接投資的總體狀況相差太遠。我國大規模的國有對外投資已經引起以美歐為首的西方國家的高度關注，在近年來的OECD等場合中，它們往往以“競爭中立”為借口，力圖制約國有企業的投資貿易活動，《歐盟美國國際投資共同政策聲明》就是一個突出的例證。在這種背景下，如何確保我國的國有企業對外投資在中美BI中得到充分有效的保護，將是一個十分突出的問題，不能有效保護我國對外投資者的BI將很難說是一個成功的BI。

3.國際投資制度與價值之建構

國際投資法正處于大變革、大轉型的時代，各國都在思考、探討、醞釀改革的方向。在這個大背景下，中美BI作為世界上兩個最大且最具代表性的經濟體之間簽訂的BI，無疑將對國際投資法的發展產生影響。一個好的中美BI完全有可能成為未來世界投資法典的基礎，因此，中美BI不僅僅是關涉中美雙邊投資關系（由于事實上是中外投資關系總體，因為所有的中外投資協定均含有“最惠國待遇”條款，可以產生多邊自動傳導效應）的大事，也是可望影響世界投資法發展大局的“盛事”。換言之，談判中美BI不僅僅是我國加強引進美（外）資和保護對美（外）投資的重大戰略行動，更是我國影響國際投資立法與價值建構的重要戰略機遇。

在這方面，我們應該貫徹“和諧世界”的理念，致力于締結一個有助于“和諧世界”建設的中美BI。中美BI的談判首先要立足于中國作為重要投資接受國和來源國這一雙重身份。從功利主義或實用主義角度講，中美BI一方面要能夠應對美國范本中的高度自由化要求，適當保護我國對外商投資的管理權力，而另一方面則需要為中國在美國的投資提供有力的法律支持。這兩個方面的要求看似相互矛盾且無法調和，但是如果將“和諧世界”的理念引入中美BI的談判，則能夠較好地化解上述矛盾，并對世界投資法的發展起到引領作用^[19]115。在“和諧世界”理念的指引下，中美BI要堅持“平衡原則”，致力于平衡東道國與外國投資者之間的權利和義務關系^[19]157，同時該條約也要堅持“綠色主義”，強化外國投資者的責任，努力使投資與經濟繁榮同社會發展與環境保護相協調^[19]158。如果中美BI能夠實現上述制度設計與價值目標，不僅能彰顯我國對國際投資條約的政策與價值取向，還將為我國爭取未來多邊國際投資立法的話語權奠定基礎。

在上述三個標準中，即維護對外來投資的管理權、保護我國對外投資、推動國際投資制度和價值建構，如果能夠實現第一個目標，可以認為達到了最低（或曰“及格”）標準；如果能夠實現前二者，可以認為達到了“良好”標準；如果三個目標均得以實現，就可以說達到了最高（“理想”）標準?？紤]到美國BI的高標準、嚴要求以及其談判態度十分苛刻的特點，要在中美BI談判中實現理想目標，無疑將是非常艱難的，但并不是不可能的。

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An Inquiry on US 2012 Model BI and Is Accepabiliy for Cina

SAN Wenua， ZANG Seng

（Law Scool of Xi’an Jiaoong Universiy， Xi’an 710049， Cina）

Absrac：

Based on e isorical developmen of e Unied Saes’ Model BIs， is aricle delves e origin and developmens of US BI projec. Afer analyzing e economic and invesmen policies underlying e BI developmens， i pus is empasis on e new canges and feaures of e 2012 Model BI， as well as e adjusmens of e US BI policy refleced by ose canges. I also goes furer o explore e crieria o judge weer we could accep e US Model BI from e perspecives of bo CinaUS invesmen relaions and Cina’s policy orienaion. I concludes a e crieria for Cina o accep US Model BI and is specific provisions consis of ree basic levels， wic corresponds o e ineress of Cina’s inernaional invesmen： mainaining e power o regulae foreign invesmen， promoing and proecing Cina’s ouward foreign invesmen， and conribuing o Cina’s paricipaion in e inernaional invesmen regime and value consrucion.

Key Words： 2012 US Model BI； CinaUS BI negoiaions； e concep of armonious world