國家秘密犯罪定性爭議之抗訴

[基本案情]被告人吳某，男，36歲，因涉嫌犯故意泄露國家秘密罪，由西城區人民檢察院立案偵查，于2011年4月21日被羈押，2011年5月5日被逮捕。

一、本案訴訟經過

西城區人民檢察院偵查終結后，以吳某涉嫌故意泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪，于2011年7月5日向該院公訴部門移送審查起訴。

西城區人民檢察院以京西檢刑訴[2011]508號起訴書指控原審被告人吳某犯非法獲取國家秘密罪，于2011年8月23日向西城區人民法院提起公訴。后西城區人民檢察院又以京西檢刑訴[2011]542號起訴書對原有起訴進行變更，指控被告人吳某犯非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪，并認定，被告人吳某以刺探的方式非法獲取國家秘密，情節嚴重，故意泄露國家秘密，情節特別嚴重。

西城區人民法院公開開庭對本案進行了審理。法庭審理中，被告人吳某當庭辯稱自己從伍某等人處接受數據以及群發數據，均屬于學術研究范疇，且不明知這些是涉密數據。被告人吳某的辯護人當庭提出如下辯護意見：一、認定吳某從伍某、李某處非法獲取國家秘密的證據不足；二、認定吳某向代某、葉某、戴某及張某等人泄露國家秘密這部分事實認定錯誤；三、關于泄密項數的認定不應重復計算；四、認為國家保密局出具的國保鑒字（2011）22號鑒定書和國保函（2011）24號不應當作為認定本案事實的證據；五、對吳某不能同時以故意泄露國家秘密罪和非法獲取國家秘密罪追究刑事責任，應該按照牽連犯處理；六、吳某不具有國家工作人員身份，應酌情從輕；七、吳某主觀惡性小，轉發經濟數據行為不嚴重，沒有造成實際損失，且未利用經濟數據從事違法活動。綜上情節懇請法庭對吳某依法從輕處罰。

西城區人民法院于2011年11月28日做出（2011）西刑初字第584號刑事判決書認為，被告人吳某以刺探方法，非法獲取國家秘密的行為，危害國家安全和利益，破壞國家保密制度，已經構成非法獲取國家秘密罪，且情節嚴重，應依法予以懲處。北京市西城區人民檢察院指控被告人吳某的犯罪事實成立，但被告人吳某在非法獲取國家秘密后，又故意予以泄露，不實行數罪并罰，應依照其中一罪從重處罰，故檢察機關指控被告人構成非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪的罪名有誤，應予以糾正。并作出判決：被告人吳某犯非法獲取國家秘密罪，判處有期徒刑五年六個月。

判決后，西城區人民檢察院認為一審法院判決定性錯誤，并于2011年12月7日提出抗訴。吳某于2011年12月1日提出上訴。案件進入二審程序。西城區人民檢察院的抗訴理由：一、吳某出于學術研究目的，以刺探方法從伍某、李某等處，非法獲取國家秘密的行為，危害國家安全和利益，破壞國家保密制度，已經構成非法獲取國家秘密罪，且情節嚴重。二、吳某出于互通交流的目的，通過發送手機短信的方式故意向特定關系人泄露國家秘密，使國家秘密被不應知悉者知悉，已經構成故意泄露國家秘密罪，且情節特別嚴重。三、吳某非法獲取與故意泄露國家秘密的行為具有不同的主觀目的，實施了不同的犯罪行為，在客觀上不屬于目的行為與手段行為的牽連關系，故不應依照其中一罪從重處罰，應以非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪兩罪數罪并罰。吳某的上訴理由是，向李某刺探國家秘密不成立，判罰過重。

法院審查認定的事實：被告人吳某于2001年至2006年在南開大學學習金融學和政治學，2006年畢業到北京師范大學當講師，2007年1月到國家銀監會工作（博士后工作站）并與銀監會簽訂了保密協議，2009年8月到工商銀行總行工作接受了該單位的保密教育，2010年8月辭職成立公司。根據吳某的工作履歷、吳某的供述以及相關證人關于吳某曾囑咐注意保密的證言，足以認定吳某明知涉案有關數據在國家沒有公布前屬于國家秘密。

本案中，吳某的一個秘密來源人員伍某（另案處理）系中國人民銀行貨幣金融研究室副主任，與吳某系南開大學校友關系，另一秘密來源人員李某（另案處理）系中泰信和投資管理有限公司經理，與吳某系湖南同鄉關系。涉案證據的去向涉及人員十余人均為吳某的同學、校友、朋友，大多從事金融經濟工作。

在案證據體現，2010年2月至11月間，吳某向伍某、李某索要有關數據，并先后從伍某處以手機短信方式獲得國家尚未公布的宏觀經濟數據，經鑒定共計秘密級國家秘密19項，從李某處以手機短信方式獲得國家尚未公布的宏觀經濟數據，經鑒定機密級國家秘密6項、秘密級國家秘密5項。在得到以上國家秘密數據后，吳某馬上將以上國家秘密以手機短信群發的方式泄露給李某等10余人。

二審檢察機關經審查后決定支持抗訴。但是支持抗訴理由為本案應認定吳某的行為系牽連犯，擇一重罪處理應當認定吳某犯故意泄露國家秘密罪。

二、本案主要問題及爭議

本案爭議的核心在于行為人非法獲取國家秘密后又故意泄露國家秘密的行為，應當如何評價？對此存在四種不同意見：

第一種意見認為：應該以故意泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪追究刑事責任。非法獲密、故意泄密是兩個獨立的行為，且非法獲取國家秘密罪與故意泄露國家秘密罪的最高刑一致，沒有重罪之分，應該按照數罪進行并罰。

第二種意見認為：應該以非法獲取國家秘密罪追究刑事責任。非法獲密行為是故意泄密的手段行為，應該按照牽連犯進行處理，擇一重罪處罰。二罪名中，非法獲取國家秘密罪是處罰較重的罪名，因此應以重罪非法獲取國家秘密罪追究刑事責任。

第三種意見認為：應該以故意泄露國家秘密罪追究刑事責任。非法獲密行為是故意泄密的手段行為，應該按照牽連犯進行處理，擇一重罪處罰。二罪名中，故意泄露國家秘密罪是處罰較重的罪名，因此應以重罪故意泄露國家秘密罪追究刑事責任。

第四種意見認為：應該以非法獲取國家秘密罪追究刑事責任。故意泄密是非法獲取國家秘密行為的延續，屬于事后不可罰行為。

三、抗訴理由解析

本案中，一審檢察機關及一審法院均認定吳某同時構成非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪，一審檢察機關持第一種意見認為應當數罪并罰，而一審法院持第二種意見認為應當“依照其中一罪從重處罰”并判決吳某犯非法獲取國家秘密罪。實踐中也有司法人員持第四種意見。筆者認為，對于非法獲取國家秘密后又故意泄露國家秘密的行為，應該按照主客觀一致的原則，對不同情況進行不同處理。對于以實施泄密犯罪為目的，非法獲取國家秘密的行為，按照牽連犯從一重罪處罰。對于非法獲取國家秘密時并非為了泄露國家秘密，但是之后因為各種原因又產生泄密故意，并實施了泄密行為，則應按照非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪進行數罪并罰。

筆者同意第三種意見，即抗訴意見，認為吳某的行為構成牽連犯，“擇一重罪處罰”，認定吳某犯故意泄露國家秘密罪。具體理由如下：

（一）本案的非法獲取國家秘密與故意泄露國家秘密行為應為牽連行為，處斷上應當擇一重罪以故意泄露國家秘密罪處理

一般認為，牽連犯指的是行為人基于實施一個犯罪為目的的主觀意思，其方法或者結果行為觸犯其他罪名的犯罪。[1]行為人在謀取利益的動機下，為了泄露國家秘密，必然首先要獲取國家秘密。因此行為人針對嚴格保密措施下的國家秘密，通過竊取、收買、刺探方式非法獲取國家秘密的行為與泄露國家秘密的行為之間具有事實上不可分離的關系。沒有非法獲取國家秘密，就根本沒有國家秘密可以供其泄露。對于以實施泄密的犯罪為目的，非法獲取國家秘密的行為，因其主觀上具有達成一個目的的主觀意思，客觀上具有手段和目的之間的關系，符合牽連犯的犯罪構成。針對該種行為而言，從一重罪進行處理是符合我國司法實踐的。當然，如果非法獲取國家秘密、故意泄露國家秘密兩個犯罪行為不是基于同一犯罪意思，在客觀上也不存在手段、結果的牽連關系，那么這就屬于兩個獨立的犯罪行為，應該實行數罪并罰。

本案吳某的非法獲取國家秘密后立刻將有關國家秘密故意泄露給他人，其獲取行為與泄露行為緊密相連，應當認定非法獲取國家秘密行為與故意泄露國家秘密行為系牽連行為。

根據從一重罪處罰的重罪選擇原則，如果數罪的法定刑最高限度相同時，則應當以法定刑低限為根據進行重或輕的比較。具體到非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪的比較，二罪名的法定最高刑一樣，而二罪名的法定最低刑略有區別：非法獲取國家秘密罪可以處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，故意泄露國家秘密罪可以處三年以下有期徒刑或者拘役。故意泄露國家秘密罪最輕也不能判處管制或者剝奪政治權利，而非法獲取國家秘密罪可以。因此，故意泄露國家秘密應當為處罰較重的罪名。

同時需要說明的是，如果牽連犯罪的兩個罪名法定刑都一樣，從處罰的全面性角度，以目的行為涉及的罪名處罰，應當比以手段行為涉及的罪名處罰，要更全面更適當。

（二）非法獲密后再泄密的行為不屬于不可罰的事后行為

事后不可罰行為是指在統一的犯意支配之下，實施一個行為以后，在原法益范圍后又實施了一個對主行為所造成的不法狀態加以保持或利用，其不法行為已包括在前行為的評價范圍內，未侵害新的法益，即使行為本身符合構成要件，也不予以處罰的行為。非法獲取國家秘密與泄露國家秘密侵害了不同的法益，泄密行為不是非法獲密行為在事實層面上的當然延伸，因此，將非法獲取國家秘密再泄露國家秘密的行為視為是不可罰的事后行為是欠妥的。

（三）泄露國家秘密罪與非法獲取國家秘密罪承擔著不同的法益保護功能，其主要區別在于客觀方面的表現不同

故意泄露國家秘密罪是知悉國家秘密后，違反國家保密法的規定，將國家秘密使不應知悉者知悉，或者超出了限定的接觸范圍。非法獲取國家秘密罪是不知悉國家秘密，而通過刺竊取、刺探、收買的方式非法獲取國家秘密。以國家秘密的流動性而言，故意泄露國家秘密罪是從內部向外圍的行為動向，非法獲取國家秘密罪是從外圍向內部的行為動向。從立法史的角度看，非法獲取國家秘密罪源于泄露國家秘密罪。從立法沿革發展角度看，在二罪名出現競合要擇一處理時，選擇曾經是作為預備行為的罪名對全部行為進行評價，顯然不妥不夠全面。

（四）從社會危害性的角度看，故意泄露國家秘密的行為應當重點打擊

從社會危害性角度看，對非法獲取國家秘密后故意泄露的行為，僅以非法獲取國家秘密罪認定，容易讓人產生只處罰非法獲取行為不處罰泄露行為的誤解，或者出現泄露行為是非法獲取行為的事后不可罰行為無需考慮的錯誤導向，不利于法制宣傳教育，無法實現刑罰的懲戒引導作用。實際上，故意泄露行為才是懲處的重點。

以審判實踐為例，北京市西城區人民法院（2009）西刑初字379號判決書判決的李道某、楊某故意泄露國家秘密一案中，李、楊二人非法獲取后故意泄露的同一內容的國家秘密（試題），審判機關擇一重罪選擇判決二人構成故意泄露國家秘密罪。北京市海淀區人民法院（2009）海刑初字1號判決書判決的張某飛等人故意泄露國家秘密一案中，審判機關認為“各被告人非法獲取和泄露的是同一內容的國家秘密，屬牽連犯，應從一重罪處罰”，最終以故意泄露國家秘密罪對幾人定罪量刑。以上生效判決說明，審判實踐中對于涉及同一內容的秘密所犯的非法獲取國家秘密和故意泄露國家秘密罪，均認定故意泄露國家秘密罪系處罰較重罪名。

（五）非法獲取國家秘密罪中的“情節嚴重”與故意泄露國家秘密罪中的“情節嚴重”應有所區分

關于部分學者專家在著書中提出的“由于非法獲取國家秘密屬于行為犯，不以情節嚴重為必要，因此，宜以非法獲取國家秘密罪論處”的觀點，筆者認為，第一，牽連犯擇一重罪處罰原則是在兩罪名都已經成立的情況下的處斷原則，而該觀點用入罪的標準作為成立犯罪后處斷時的選擇標準，在邏輯上存在問題。第二，非法獲取國家秘密罪在立法上并未進行“情節嚴重才入罪”的表述，只是立法技術問題，同樣的立法表述在與該罪名同一章節的其他罪名，例如妨害公務罪、招搖撞騙罪、偽造國家機關公文證件罪等普遍存在。實踐中也并不是只要一實施非法獲取國家秘密行為就認定為犯罪，該罪名的成立也是需要達到一定的標準的。簡單的將非法獲取國家秘密罪中的“情節嚴重”與故意泄露國家秘密罪中的“情節嚴重”劃等號是不妥的。實踐中，也從沒有一個案件中涉及的國家秘密數量達到故意泄露國家秘密罪立案標準的“情節嚴重”后，故意泄露該秘密的人判處3年以下有期徒刑，而非法獲取這些秘密的人加重處罰判處3至7年有期徒刑的，反而上面的審判實踐是非法獲取這些秘密的人判的更輕一些。

綜上，筆者認為，一審判決所表述的吳某同時構成非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪，對其從一罪處罰的觀點正確，但是最終按照非法獲取國家秘密罪認定的結論錯誤，本案應當認定認定吳某犯故意泄露國家秘密罪。

注釋：

[1]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1997年版，第680頁。