論我國《民事訴訟訴法》之訴訟證據保全

摘 要：證據保全制度是現代訴訟法中的一項重要制度。而民事訴訟的證據保全，包括訴證據保全和訴中證據保全。我國民事訴前證據保全制度最早規定在海事特別程序法，此后在知識產權案件和海事訴訟案件得到應用，該文對民事訴訟訴前制度保全問題進行分析。

關鍵詞：民事訴訟；證據保全；訴前；價值

證據保全制度最初來源于（宗規法或天主教教會法、寺院法），后被以德國為代表的大陸法系國家沿用，并影響至英美法系國家。證據保全制度或以法律制度的形式予以規定，或在相關法律條文中予以體現。所謂民事訴前證據保全，是指利害關系人在民事訴訟前，為了防止自己的權益受到不法侵害或者雖己受到不法侵害但為維護自己的合法權益，向有關機關申請證據保全，有關機關據此依法對相關證據材料予以提取、固定、保存備用的法律行為。訴前證據保全和訴中證據保全是證據保全的兩個階段，一個是在訴訟程序啟動前進行的，一個是在訴訟程序啟動后進行的。但訴前證據保全與訴前調查取證雖然都是在訴訟之前獲得證據的一種方式，據保全行為都具有強制力。如公證機關作為特殊的證據保全機關，在訴前證據保全上即不具有強制力。

一、目前有關我國民事訴前證據保全制度的相關法律法規

我國民事訴前證據保全制度最早規定在海事特別程序法第63條（1999年12月）中，在此前，海事案件適用我國民事訴訟法的規定，而民事訴訟法中沒有明確規定訴前證據保全制度，只是該法第74條對證據保全制度作了原則性的規定。2001年中國入世后，先后在《著作權法》、《商標法》、《專利法》以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》二十三條和二十四條（2002年4月1日）中分別規定了訴前證據保全制度。在《公證法》第十一條第九項；《仲裁法》第四十六條；《最高人民法院關于全國法院立案工作座談會紀要》法[9993]186號都有所體現。至此，我國除未在《民事訴訟法》中明確規定訴前證據保全制度外，在其它幾類特殊的民事案件中已經基本形成了小范圍的民事訴前證據保全制度體系。從我國現行的立法來看，雖然對訴前證據保全制度的規定還不夠健全，對操作程序規定得也不夠具體；我國民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度；關于訴前證據保全的規定不具體，缺乏可操作性；對訴前證據保全的規定基本上還是在司法解釋的層面，且規定雜亂無章。因此，應對我國的民事訴訟法的訴前證據保全制度作進行改革。

二、我國民事訴前證據保全制度的缺陷

（1）訴前證據保全制度體系不完整。我國除了在海事特別程序法、商標法、專利權法、著作權法、仲裁法、公證法等法律部門規定了訴前證據保全制度外，上海市高院和湖南省高院也對此作出了規定，同時最高人民法院的一次會議紀要里?規定了訴前證據保全；相反，在我國最重要的民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度，這在立法體例上是很不完善的。因此，應該在民事訴訟法中規定訴前證據保全制度或者制定統一的民事訴訟法典或證據法典，以結束當前淶亂的局面。

（2）訴前公訴保全的局限。由于民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度，對普通的民事案件而言，如果需要?訴前保全證據，就只y向公證機關申請。民訴法對于訴前證據保全的規定不夠完整和警細，法院在實施此項措施時也感到十分困難。由公證機關軛行訴前證據保全的局限性體現在點：公證機關進行公證只能以公證當事人對有關的法律事實（包括法律行為及其載體文書和文件）無爭議為前揀，申請人單方面向公證機共申請證據保全得以實現。 訴前一宋由公證機關進行訣據保全不能為合法權利受到侵害的當事人提供足夛的救濟手段。?了維持彃事人平等、對等的地位，在訴訟程嚏上固然應當賦予當事人平等接輯、適用證據的機會，即便是在訴訟前也應當賦予雙方當事人這種機會，避免一方當事人獨占證據，在實質上違背當事人平等原則，無法確保法律面前人人平等的原則。 公證機關的管轄范圍有限并且沒有強制執行的權力。有些專業性強、涉外性強的民事案件，公證機關則更加顯得無能為力了。公證機關辦理公證時不能強制執行。

（3）訴前與訴中證據保全的劃分不明。在我國，訴前證據保全一般是由公證機構根據當事人的申請進行，法院并不能采取，訴中證據保全則完全由人民法院采取。我國民訴法雖然沒有對訴前證據保全和訴中證據保全作明確的界定，也沒有對這兩種證據保全程序作出明確的規定，但我國的現實國情以及司法審判經驗，是分為訴訟前證據保全和訴訟中證據保全。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》首次以司法解釋的方式提出了訴前證據保全的理念，但是對訴訟前證據保全的啟動和運作程序作沒有詳細、具體的規定。這種混亂的局面給司法實踐也帶來了難題。

（4）現行的民事訴前證據保全制度的缺陷。民事訴前證據保全制度的保全主體模糊。訴前證據保全的主體分為啟動主體和受理主體（這里的受理主體是指對案件的主管而言）。訴前證據保全的啟動主體是指申請訴前證據保全的利害關系人或依職權啟動訴前證據保全的法院。我國民事訴前證據保全制度的啟動主體規定不明。在民事訴訟法中和證據規定中也沒有作出具體的規定。只是在相關司法解釋中有所規定。因此，我國應當明確訴前證據保全和訴中證據保全的管轄法院，以免在案件受理過程中造成相互推誘的現象。證據保全的條件太單一。我國訴前證據保全的條件包括以下兩個方面：證據有可能滅失和證據以后難以取得，作為采取證據保全的前提條件，只要具備其中的一種情形，就可以申請證據保全，而不必二種情形同時具備。由于證據保全程序與通常的訴訟程序不同，不能像訴訟程序那樣嚴格審查證據，證據保全只是預行調查證據的程序。在保全證據階段，要求當事人捐供與待證事物的關聯性顯然與證據保全程序的立法精神是背道而馳的。在證據保全階段，不需要利害關系人提供所保全的證據是否能證明案件的待證事實。而且，我國在規定訴前證據保全的條件上本身就顯得太單一，如果再作這樣的限制，就會使我國訴前證據保全的條件變得更加狹窄。

（5）保全方法太原則。區對證據保全的范圍主要采取兩種做法：一是在法律上設有明確的范圍限定，主要采取列舉式。二是在立法上并不設定明確的范圍限制，由法院根據具體的情形采取必要的方法或措施。我國《海事訴訟特別程序法》、《仲裁法》以及保護知識產權的特別規定中關于訴前證據保全的方法的規定都采用列舉式的規定。但是列舉式的規定不夠科學，難以滿足錯綜復雜的現實的需要。

（6）保全程序的費用和擔保規定不明確。目前盡管司法實踐中申請證據保全，一是要求先預交一定的訴訟費用，但有關法律法規中沒有明確規定訴前證據保全的費用，更沒有規定保全費中包括哪些項目。