《刑法》之不可罰行為淺析

所謂不可罰行為的概念作如下界定：由數個行為所實現數個不同性質的犯罪構成，是對同一法益在同一過程中的侵犯，根據法益侵犯程度和法定刑輕重所作出的價值主次之分，以主要犯罪行為定罪處罰能夠在價值上包含對次要犯罪評價，該次要犯罪行為即為不可罰行為。不可罰行為分為不可罰的事前行為、不可罰的伴隨行為和不可罰的事后行為三種類型：

一、不可罰的事前行為

所謂不可罰的事前行為，是指主行為及其前行為均獨立構成犯罪，但僅處罰主行為，其余行為不再處罰的情形。不可罰的事前行為主要包括以下七種類型：預備犯、未遂犯與既遂犯；具體危險犯與實害犯；過失犯與故意犯；正犯與共犯；就其特征而言總是必須經過數個構成要件的犯罪行為；不作為犯和作為犯；與主行為具有通常和典型的經驗概率關聯的前行為。

二、不可罰的伴隨行為

所謂不可罰的伴隨行為，是指主行為及其伴隨行為均獨立構成犯罪，但僅處罰主行為，其余行為不再處罰的情形。不可罰伴隨行為的主要特征在于主行為和伴隨行為發生的同時性特點，如為婦女墮胎時，同時發生對婦女身體造成傷害是不可避免的，故意傷害行為就是不可罰的伴隨行為。強奸婦女時，同時相伴發生對婦女的強制猥褻行為也是不可罰的伴隨行為。這種“同時性”特征在大陸法系學說理論中被視為兩個犯罪構成之間的“典型的伴隨關系”，即對于通常與一個犯罪行為相伴隨發生的另一個犯罪行為，立法者在制定前者相關規定的時候已經考慮到后者的存在，由于后者與前者所造成的危害性相比十分微小，因此可將后者納入到前者所觸犯的罪名之中予以包括評價。這種典型的伴隨關系并不涉及法條之間邏輯上的關系，而在犯罪學上具有密切關聯性，即在事實經驗上，伴隨某一較重犯罪構成要件的實現，通常也會有另一較輕犯罪構成要件的實現。顯然，典型的伴隨關系可以被認為是數個犯罪之間的經驗概率關系。

三、事后不可罰行為

事后不可罰行為，即不可罰的事后行為，共罰的事后行為。刑法一般理論認為，事后不可罰行為只存在于狀態犯中，但亦有不同觀點。第一種觀點認為，在狀態犯中，當犯罪完成后，繼續保持違法狀態，只要其違法狀態已依據狀態犯的構成要件做出評價，即使其本身似乎符合其他構成要件，也不構成犯罪，這叫事后不可罰行為；第二種觀點認為，行為人于犯罪行為完成后，為確?；蚶们靶袨樗弥环ɡ?，而又不另破壞新法益的行為，即事后不可罰行為；第三種觀點認為，在狀態犯達到既遂后，不法狀態仍繼續存在，其持續不法狀態的行為，不予單獨處罰；第四種觀點則認為，所謂事后不可罰行為，是指在狀態犯的場合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立的看符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性。但由于被綜合評價在該狀態犯中，故沒有認定為成立其他犯罪。

事后不可罰行為的特征事后不可罰行為的特征，可歸納為以下幾點：

（1）事后不可罰行為以狀態犯的既遂為前提，這使其與牽連犯中的結果性從行為區分開來。如殺人后以逃避偵查而實施的遺棄、毀損尸體行為，按照前述第二種觀點，亦應成立事后不可罰行為。但由于殺人罪并非狀態犯，故只能認定為牽連犯的結果性從行為。另外，狀態犯必須達到既遂狀態，才可能有事后行為的存在，盜竊后的持有、處分贓物顯然以前罪已既遂為前提。如果盜竊未遂或因數額很小不以犯罪論處，則事后不可罰行為就沒有存在的余地。

（2）形式上的構成要件符合性。事后不可罰行為如果與前罪單列開來，其完全具備某一犯罪構成。以財產犯罪后的處分贓物行為（如銷贓）為例。行為人主觀上明知是贓物，且故意實施客觀上的銷贓行為，似乎已符合銷贓罪的構成要件。但由于前罪的存在決定了其僅具備形式上的符合性，這也是其不可罰的本質所在。但有種觀點認為，盜竊后的贓物行為之所以不可罰，是因為贓物罪是身份犯，即只有盜竊犯正犯之外的人才能構成本罪主體。易言之，該事后不可罰行為在形式上亦不符合贓物罪的要件。這種以身份犯來否定該事后不可罰行為的觀點，實質上顛倒了事實上的因果關系。實際上應該是：由于該贓物行為屬不可罰行為，因此對盜竊犯罪后的一系列贓物行為不作犯罪論處，在事實上就造成了只有對正犯以外的人才可獨立定為贓物罪的表象。

（3）不可罰性，這是其區別與其他事后行為的最顯著的特征。由此引發以下兩個問題：事后不可罰行為“不可罰”的根據是什么？事后不可罰行為的范圍如何界定？其不可罰的本質就在于形式上的構成要件符合性，而實質上缺乏不實施該行為的可能性。具體理由有以下兩點：

第一，就狀態犯而言，其不法狀態往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然后續。臺灣有學者認為，“就今日交易之社會經濟狀態言，竊盜犯不直接使用贓物，而因出售贓物之目的以行竊者，殆為普通之現象，立法者就此一般事態，于規定竊盜罪之法定刑時，應已考慮及之。易言之，對于處分贓物行為所受之刑罰，應于規定竊盜罪之法定刑時已于考慮，故應認為后之處分贓物行為之可罰性，已包括于前行為之竊盜罪內適當。”

第二，依照期待可能性理論，在盜竊行為實行完畢后，雖然處分贓物行為又侵犯了司法機關追索贓物活動的正常進行這一新的客體，但基于人性的弱點，法律不可能期待其如實交出贓物以保證司法機關的正?；顒?，即沒有期待可能性。在判斷事后可罰行為與不可罰行為之標準時，日本多數學者認為，該事后行為是否可罰應以其是否侵害新的法益或增加前行為之損害范圍或程度為準，若僅是本罪所惹起的違法狀態之單純的延長或繼續，則可認為已包含于本犯罪之中，否則，就不能不認定為另一可罰的行為。如利用盜竊來的郵局儲蓄存折，欺騙郵局職員，從而提出存款，因侵犯了新的法益，構成獨立的犯罪。將這一標準拿到我國刑法中則顯不盡妥當，以盜竊后的贓物行為為例，依照我國刑法分則的體例，銷贓罪是列在妨害司法罪一節中，它侵犯的客體是司法機關追索犯罪的正常活動。如果按這一標準，因贓物行為侵犯了新的犯罪客體，故不成立事后不可罰行為，但這與通說相左。因此，應以對該事后行為是否有期待適法行為的可能性為標準。如前所述，法律不可能要求行為人把盜竊所得財物如實交出以配合司法機關的正?；顒?，正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如實供述而追究其刑事責任一樣。而且立法上也有此傾向。如盜竊信用卡并使用的情況，在學理上，第一種觀點認為構成盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，第二種觀點認定為盜竊罪一罪，第三種觀點認為構成詐騙罪。新刑法采納了第二種觀點，實際上就已經肯定了該使用行為為不可罰之事后行為。