論自我國治條例和單行條例的制定

我國《立法法》第六十六條，規定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。”該條是對自治條例和單行條例的制定原則、報批程序以及變通范圍的規定。

一、自治條例和單行條例制定中應遵循的原則

該條第一款中規定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”這一規定，是重申憲法和民族區域自治法的規定。自治條例和單行條例與地方性法規的制定原則不同。地方性法規的制定應遵循兩個原則，即在法律規定的權限范圍內，根據本行政區域的具體情況和實際需要，遵循不同憲法、法律和行政法規相抵觸的原則。自治條例和單行條例的制定原則只有一條，即依照當地民族的政治、經濟和文化的特點。根據這一原則，自治條例和單行條例在權限范圍內可以對法律和行政法規予以變通。

地方性法規的制定權，主要是為了保證地方更有效地管理本行政區域內的各種事務，體現的是憲法的“遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則”。自治條例和單行條例制定權，主要是為了保證民族區域自治機關行使自治權，體現的是憲法規定的“各民族一律平等”原則。

二、自治條例和單行條例的報批程序

根據該條規定，自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。這一規定，也是對憲法和民族區域自治法有關規定的重申。自治條例和單行條例的報批程序，在1954年憲法中就有規定。根據1954年憲法的規定，自治區、自治州、自治縣的自治條例和單行條例，一律報全國人大常委會批準。1982年憲法對此作出了修改，規定只有自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準，將批準自治州和自治縣的自治條例和單行條例的權力下放到省、自治區人大常委會。規定自治條例和單行條例的報批程序，主要是出于國家法制統一的考慮。由于自治條例和單行條例的制定可以對法律和行政法規進行變通，那么自治條例和單行條例有關的變通規定是否適當，則由上級人大常委會來進行審查。經審查，如果上級人大常委會認為有關的變通規定是適當的，便作出批準的決定，該自治條例或單行條例即生效；否則，上級人大常委會可以作出不批準的決定，自治條例或單行條例的制定機關就此應當作出修改。

三、自治條例和單行條例的變通范圍

自治條例和單行條例可以對法律和行政法規進行變通，那么變通的范圍是什么？一般來說，自治條例和單行條例在以下兩個方面，對法律、行政法規作出變通規定。一是國家法律明確授權可以變通的事項。如婚姻法等法律中明確規定民族自治地方可以根據該法的基本原則制定變通或補充規定。二是國家立法雖未明確授權，但是不完全適合本民族自治地方實際情況的規定。我國幅員遼闊，地區間經濟、文化發展不平衡，特別是自治地方與沿海發達地區相比，差距很大，國家立法是面向全國的，難以完全照顧到民族自治地方的特殊情況，因此，有些規定可能存在不完全適合自治地方的情況。在這種情況下，自治條例和單行條例依法可以對有關規定予以變通。

在立法法制定過程中，對于上述可以變通的事項，各方面的意見是比較一致的；但同時提出，立法法應對不能變通的事項作出規定，以使自治條例和單行條例的變通范圍更加明確。根據該條第二款規定，自治條例和單行條例不能作變通規定的范圍包括以下幾個方面：

（一）自治條例和單行條例不得對法律和行政法規的基本原則作出變通規定

根據地方組織法的規定，地方各級人大負有在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規和上級人大及其常委會決議的遵守和執行的職責。一部法律和行政法規的基本原則，是它們最核心的內容，是法律和行政法規基本精神的體現。如果自治條例和單行條例對基本原則作出變通，那么就是對整部法律或行政法規的否定，當然更談不上保證憲法、法律、行政法規在本行政區域內的遵守和執行，這是與其擔負的職責相違背的。比如，變通婚姻法，不能變通婚姻法關于婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童和老年人的合法權益等基本原則。變通民法通則，對其中的自愿、平等、等價有償和誠實信用原則不能變通。

（二）自治條例和單行條例不得對憲法和民族區域自治法作出變通規定

我國憲法是國家的根本大法，規定了國家的根本制度、國家生活的基本準則和公民的基本權利義務等根本性問題，具有最高的法律效力和權威，是國家統一和各民族團結的基礎，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，憲法的各項原則和規定必須得到全面的遵守和執行。因此，憲法的規定是不能變通的，否則，就無法維護國家的統一和各民族的團結。

民族區域自治法是實施憲法規定的民族區域自治制度的基本法律，全面系統地規定了民族自治地方的建立，民族自治地方自治機關的組成和自治權，上級國家機關領導和幫助，民族自治地方內的民族關系等，是各民族自治地方立法的法律依據。如果允許變通民族區域自治法的規定，民族自治地方就否定了自己立法的法律依據，因此，民族區域自治法也是不能變通的。

（三）自治條例和單行條例不得對其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定

法律、行政法規中專門就民族自治地方所作的規定，是全國人大及其常委會、國務院立法過程中，已經充分考慮到維護國家整體利益和照顧自治地方民族特點和實際情況的需要而制定的，對此，自治條例和單行條例就不能再以特殊為由進行變通。例如，《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第九條規定了地方各級人民代表大會的代表名額的確定辦法。該條第一款規定，省、自治區、直轄市的代表名額基數為三百五十名，省、自治區每十五萬人可以增加一名代表，直轄市每二萬五千人可以增加一名代表；人口超過一億的省，代表總名額不得超過一千名。該條第三款中規定，自治區、聚居的少數民族多的省，經全國人民代表大會常務委員會決定，代表名額可以另加百分之五。這里，第一款的規定為一般規定，而第三款的規定是專門就民族自治地方所作的規定，對此，不應再作變通規定。