如何用好“無固定期限勞動(dòng)合同”

本期特邀嘉賓

上海大中纖維素塑料有限公司人力資源部經(jīng)理 陳靜

光明乳業(yè)股份有限公司人事主管 鄭紹喜

洲克服飾有限公司人事行政部經(jīng)理 顧玲

悉地國際總部人力資源營運(yùn)中心綜合管控經(jīng)理 錢海洋

點(diǎn)評(píng)專家

勞達(dá)集團(tuán)咨詢中心主任 李偉

案例一：

張某1998年以高級(jí)技術(shù)人員的身份到A公司從事技術(shù)工作。幾年后被任命為生產(chǎn)技術(shù)組組長。2007年12月25日公司與其再次簽訂了勞動(dòng)合同，約定崗位為生產(chǎn)部部長，合同期限為2年。2009年12月21日，雙方就再次續(xù)訂勞動(dòng)合同事宜進(jìn)行協(xié)商。A公司提出再次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，張某則主張簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。隨后A公司提出如果簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，張某將被調(diào)整為普通技術(shù)工人，月工資降為2000元，張某不同意。在雙方未達(dá)成一致意見的情況下，A公司通知張某合同到期后不再續(xù)簽。2010年1月18日，A公司以銀行轉(zhuǎn)賬方式支付張某終止勞動(dòng)合同的補(bǔ)償金6500元。張某于2010年3月16日申請勞動(dòng)仲裁，要求A公司支付違法終止勞動(dòng)合同的賠償金和2009年1月至12月的加班工資差額及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

話題一：員工有權(quán)主張

無固定期限勞動(dòng)合同嗎

顧玲：我認(rèn)為，員工是有權(quán)要求與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的。在員工提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的要求后，用人單位可以在固定期限勞動(dòng)合同到期后與員工終止勞動(dòng)關(guān)系。在訂立無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位也不能隨意變更員工的崗位和薪酬。

我們公司面對符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同情形時(shí)，一般都比較謹(jǐn)慎，如果覺得沒有必要簽訂，一般會(huì)在符合條件前采取解除或終止的處理方式。

鄭紹喜：案例中，張某主張簽訂無固定期限的條件并不成立，因?yàn)樵搯T工2008年以后只簽訂了一次固定期限勞動(dòng)合同，并不符合二次固定期限勞動(dòng)合同后訂立無固定期限合同的條件。在2008年后簽訂第二次勞動(dòng)合同時(shí)，才可以就崗位、薪酬進(jìn)行協(xié)商、變更。對于張某的主張，補(bǔ)償金與賠償金的要求只能選擇其一，我認(rèn)為這里應(yīng)該涉及的是補(bǔ)償金，并且是從2008年開始計(jì)算的。

對于無固定期限勞動(dòng)合同，我有這樣的想法：2008年以后，無固定期限勞動(dòng)合同必將大量存在。社會(huì)的穩(wěn)定需要穩(wěn)定的就業(yè)加以支持，而就業(yè)的穩(wěn)定也

有利于企業(yè)的發(fā)展，所以在實(shí)際操作中，對于精英人才與絕大部分員工應(yīng)該以留為主，盡量穩(wěn)定現(xiàn)有的員工隊(duì)伍。

陳靜：從法律角度來說，我比較認(rèn)同顧玲的觀點(diǎn)，這是出于對人才流動(dòng)適度性的考量；從人性化角度來說，我又很認(rèn)同鄭紹喜的觀點(diǎn)，因?yàn)閱T工對公司的認(rèn)同感很多時(shí)候會(huì)受勞動(dòng)合同的影響，對一名員工的合同處理方式很大程度上會(huì)影響一批員工。所以關(guān)鍵還是要看公司的管理走向，通過評(píng)定員工的價(jià)值、發(fā)展定位等，具體員工具體處理。

就本案來說，我認(rèn)為對于是否簽訂無固定期限勞動(dòng)合同雙方是可以協(xié)商的，因?yàn)閺埬车那樾螒?yīng)該不屬于必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形。

李偉：就這個(gè)案例本身，我們可以從這樣幾個(gè)角度思考：

從法律上來講，案例中張某有權(quán)要求公司與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。這里的原因不是2008年以后訂立了兩次固定期限勞動(dòng)合同這一情形，而是該員工自1998年就在該公司工作，到2009年，其工齡已經(jīng)滿10年，符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件。對于滿10年的訂立無固定期限勞動(dòng)合同這種情形，自2008年《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位是沒有自主選擇權(quán)的，用人單位單方無權(quán)選擇簽或不簽。

類似張某這種情形，員工提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位就不能在最后一份固定期限勞動(dòng)合同期滿時(shí)終止，但可以對訂立的無固定期限勞動(dòng)合同中的崗位與薪酬進(jìn)行協(xié)商。換句話說，如果與員工協(xié)商一致的，調(diào)崗調(diào)薪是有可能實(shí)現(xiàn)的。但根據(jù)一些地方性法規(guī)，如上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定，若員工不同意調(diào)崗調(diào)薪則需按照原勞動(dòng)合同確定的權(quán)利義務(wù)履行，即此時(shí)是以保持原勞動(dòng)合同中約定的職務(wù)與薪酬不變?yōu)榈拙€的。

在實(shí)際操作中，很多用人單位在對無固定期限勞動(dòng)合同的處理上存在不少問題，很多企業(yè)秉持“敬而遠(yuǎn)之”的態(tài)度來操作。其實(shí)無固定期限勞動(dòng)合同并沒有想象中那么可怕，它也僅僅是勞動(dòng)合同的一種。因此建議用人單位：在員工管理上，要明確每個(gè)員工的崗位職責(zé)，做到對每個(gè)員工的整體情況人力資源管理部門都要心中有數(shù)，進(jìn)而避免解雇不該解雇之人。

案例二：

王某是一位廣告設(shè)計(jì)師，2009年進(jìn)入B廣告公司工作。B公司與王某直接協(xié)商簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同中約定：只有當(dāng)王某達(dá)到法定退休年齡后，勞動(dòng)合同才能終止，其他情形下，任何一方都不能解除或終止本勞動(dòng)合同。

由于B公司的經(jīng)濟(jì)效益一直不是很好，王某在工作一段時(shí)間后，遞交辭職申請，提出解除勞動(dòng)合同的要求。B公司主張，根據(jù)合同約定，王某無權(quán)解除該合同，故不同意解除勞動(dòng)合同，并提出如果王某堅(jiān)持要走，必須承擔(dān)違約責(zé)任。雙方因此發(fā)生爭議。

話題二：員工可以

主動(dòng)解除無固定期勞動(dòng)合同嗎

顧玲：在本案中，王某有權(quán)提出辭職。在無固定期限勞動(dòng)合同履行期間內(nèi)，勞資雙方可以就無固定期限勞動(dòng)合同提出解除，但是必須符合一定條件。

鄭紹喜：我認(rèn)為，因?yàn)閯趧?dòng)合同中有明確約定終止的條件，其他情形下，任何一方都不能解除或終止本合同。現(xiàn)在沒有出現(xiàn)合同中約定的情形，王某卻提前要求解除，就是一種違約，需要承擔(dān)違約責(zé)任。

對于無固定期限勞動(dòng)合同的解除問題，我們公司一般采取三步走：痕跡+套法+程序。具體來說，“痕跡”即保留相關(guān)的證據(jù)材料，特別是員工本人提出的辭職信；“套法”是指具體可以適用哪個(gè)法條；

“程序”是指按照法律規(guī)定的程序操作，保證流程上的合法性。

錢海洋：本案例中，勞動(dòng)合同中關(guān)于解除的約定，侵犯了《勞動(dòng)合同法》賦予員工的提前30天提出辭職的權(quán)利，因本身違法而無效，所以該員工應(yīng)該有權(quán)提出辭職。

李偉：就大家之前的討論，圍繞著員工是否有權(quán)提出辭職，其實(shí)涉及的是無固定期限勞動(dòng)合同是否可以解除、企業(yè)是否能夠?qū)崿F(xiàn)自主留人。

從辭職角度來看，案例中王某是有權(quán)提出辭職的，只要提前30天通知公司即可，并不需要明確的理由。因此用人單位想要通過無固定期限勞動(dòng)合同限制員工的辭職權(quán)，并不現(xiàn)實(shí)。

相反，在無固定期限勞動(dòng)合同的解除或終止上，雙方都存在很大的操作空間。因?yàn)闊o論是固定期限勞動(dòng)合同還是無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位一方都可以在符合法律規(guī)定的前提下進(jìn)行終止或解除，員工也可以提出辭職。唯一的差別在于較固定期限勞動(dòng)合同而言，無固定期限勞動(dòng)合同的處理上少了“合同期滿終止”這一情形。

從上面的分析可以看到，要想通過無固定期限勞動(dòng)合同實(shí)現(xiàn)限制人員流動(dòng)的目的是很難的，那么作為用人單位還可以通過哪些方法來實(shí)現(xiàn)這一目的呢？其實(shí)有一種很好的操作方法可以實(shí)現(xiàn)，那就是約定脫密期。當(dāng)然這個(gè)適用也是有一定范疇的，一般只適用于涉密崗位。對于涉密崗位，可以約定不超過6個(gè)月的脫密期，即公司可以提出這部分員工在提出辭職時(shí)“需要提前6個(gè)月的時(shí)間通知”這一限制，并在脫密期調(diào)離涉密崗位。如果員工不遵守，那么公司可以要求其繼續(xù)履行，或者承擔(dān)違約責(zé)任。

在實(shí)踐操作中，有很多情況下是公司想要留人，而員工想要走人。面對這種尷尬的境地，公司應(yīng)該如何應(yīng)對？建議用人單位：對于留人，不要想著通過法律規(guī)定的無固定期限、違約金等來實(shí)現(xiàn)，更多的應(yīng)是通過薪酬、績效、福利等激勵(lì)方式，構(gòu)建企業(yè)文化，營造歸屬感等方法來實(shí)現(xiàn)企業(yè)留人。

案例三：

陳某于2009年1月到上海某公司從事市場開拓工作，該公司與員工每年簽訂一次固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的期限均是一年。因此，自進(jìn)公司以來，陳某跟該公司事實(shí)上已經(jīng)簽訂了4次固定期限勞動(dòng)合同，最后一份的期限是2012年1月1日至2012年12月31日。現(xiàn)在公司認(rèn)為陳某的業(yè)務(wù)能力一般，又出于公司精簡人員的考慮，在最后一次合同到期前，就直接將陳某辭退了。

陳某認(rèn)為：從2010年1月1日起，除非是勞動(dòng)者本人提出訂立固定期限勞動(dòng)合同，否則公司就應(yīng)該與自己簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。于是，陳某申請勞動(dòng)仲裁，要求該公司支付從2010年1月1日至2012年11月31日未依法簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資差額。

話題三：無固定期限勞動(dòng)合同一定要簽嗎

顧玲：在本案例中，用人單位與陳某已經(jīng)簽訂了四次固定期限勞動(dòng)合同。在簽訂第三次勞動(dòng)合同時(shí)，員工可以要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。但是基于該員工和公司已經(jīng)簽訂了第三、四次勞動(dòng)合同，約定俗成，可以認(rèn)為員工已經(jīng)認(rèn)可了固定期限勞動(dòng)合同。

如果類似事件在我公司發(fā)生，我們更多時(shí)候選擇的也是這種方式，如果員工沒有提出異議，就直接續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同。

鄭紹喜：我并不認(rèn)同這種做法。在無固定期限勞動(dòng)合同簽訂這件事上，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到知法守法。對于勞動(dòng)者不知曉的情形，企業(yè)應(yīng)當(dāng)告知。在本案例中，用人單位并沒有履行告知義務(wù)，所以責(zé)任在企業(yè)方，企業(yè)需要承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任，為自己未履行告知義務(wù)的行為埋單。

顧玲：《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)實(shí)施多年，就這種情況而言，應(yīng)該是勞動(dòng)者應(yīng)該知曉的，并非企業(yè)一定要告知的，更不能就此斷言企業(yè)沒有告知、員工就不知道。

鄭紹喜：勞動(dòng)者不掌握具體法律條款的現(xiàn)象是真實(shí)存在的。如果企業(yè)認(rèn)為員工應(yīng)當(dāng)知道，為什么不在簽訂合同的時(shí)候告知？

顧玲：那是因?yàn)闊o固定期限勞動(dòng)合同的簽訂，需要?jiǎng)趧?dòng)者本人提出。公司認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)知曉的，而員工本人沒有提出的，那就可以訂立固定期限勞動(dòng)合同。

陳靜：用人單位對合同即將到期的員工發(fā)一個(gè)告知函，為其設(shè)定可選項(xiàng)：續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同或簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。這樣操作是否可行？

錢海洋：如果合同尚未到期，員工是否可以要求改簽無固定期限勞動(dòng)合同？

鄭紹喜：如果企業(yè)與員工只簽訂了一份勞動(dòng)合同，但是合同期限有11年，此時(shí)合同到期的，是否可以終止？

李偉：其實(shí)對于符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同情形的，員工只要同意續(xù)訂合同，用人單位都應(yīng)該與員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，除非員工主動(dòng)提出簽訂固定期限合同的要求。因此，若在符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情況下，用人單位與員工簽訂了固定期限勞動(dòng)合同，雖然根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，該合同是有效的，但員工極有可能主張自己存在重大誤解，要求撤銷固定期限勞動(dòng)合同，而簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

那么如何避免這種情況的發(fā)生呢？一般來說，在續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位應(yīng)該告知其有權(quán)利簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，當(dāng)然，如果員工要求簽訂固定期限勞動(dòng)合同并且提供了相應(yīng)的書面申請的，此時(shí)簽訂固定期限勞動(dòng)合同是可行的。

對于上述有嘉賓提到的告知函，一般我們建議，在發(fā)送告知函以前，公司應(yīng)先明確員工的意愿。

最保險(xiǎn)的方式，以滿10年為例，公司可以這樣告知員工：“××員工，你在本公司的工作年限已滿10年，現(xiàn)公司打算在維持原勞動(dòng)合同中約定待遇不變的前提下與你簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，你是否愿意？”但這樣一來，十有八九都是無固定期限勞動(dòng)合同，很多用人單位是不情愿接受的。

還有兩種變通的方式：其一，對于合同即將到期的員工，公司直接發(fā)一個(gè)告知函，表明公司愿意在維持原勞動(dòng)合同約定的待遇條件下與員工續(xù)簽勞動(dòng)合同，然后設(shè)置選擇項(xiàng)，讓員工自主選擇，是簽訂無固定期限勞動(dòng)合同、固定期限勞動(dòng)合同還是終止勞動(dòng)合同；其二，以一種提前告知的方式，這里的提前并不是指合同到期前，而是在員工入職之時(shí)，進(jìn)行入職培訓(xùn)或其他相關(guān)培訓(xùn)之時(shí)，告知員工在什么情況下具有簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利，通過培訓(xùn)簽到的方式，保存證據(jù)。

經(jīng)過上述操作，能夠證明公司與員工是協(xié)商一致訂立固定期限勞動(dòng)合同的，即使符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可雙方固定期限勞動(dòng)合同的效力。我認(rèn)為，案例中的陳某要求雙倍工資差額是沒有依據(jù)的。

在上海，對于連續(xù)兩次固定期限勞動(dòng)合同期滿的，用人單位是可以終止勞動(dòng)合同；如果雙方協(xié)商一致，繼續(xù)簽訂了固定期限合同，那么在該固定期限勞動(dòng)合同期滿后，還是可以終止的。當(dāng)然，這僅限于上海，在其他地區(qū)就要看當(dāng)?shù)卣木唧w規(guī)定了。