論民事審判監督置換為民事訴訟法律監督司法規律的法制歸位（下）

周平

（二）民事訴訟法律監督的實務要點

民事訴訟法律監督的論證是以“國家干預必要性”理論為基礎的特色性衍生。民事訴訟法律監督由于與當事人處分原則的不兼容性，自然也被禁止一般性介入民事訴訟。然而，檢察機關介入民事訴訟的前提是伴隨著審判機關裁判權而孕育而生的，即運用公權力解決私權利糾紛的同質性所決定的；所不同的則是，檢察機關具有防止、遏制公權力濫用的功能；體現的是一種國家干預，即協調公益與私益之間的平衡，杜絕當事人私權和審判公權的濫用造成國家利益、公共利益、第三人合法利益的侵害。修正后的民事訴訟法將錯誤的判決、裁定以及違法的調解書整體列入民事訴訟法律監督序列，完善了制度性困境問題即抗訴糾錯程序；雖然民事抗訴只是程序啟動權，不能替代審判權對案件作出實體裁判，但作為法律監督機關，對具有既判力的、強制力的生效裁判和訴訟調解的抗訴應當做到準確無誤；這是法律監督職責上的起碼要求和職權義務。據此，根據《民事訴訟法》第200條的規定，對民事訴訟案件錯誤的判決、裁定的抗訴條件具有法定性，不得肆意的擴張或縮小，否則即是違法，同時，也會失去法律監督的嚴肅性。筆者對法院錯誤的判決、裁定的抗訴條件逐條進行解析：

1.有新的證據，足以推翻原判決、裁定的。是指原判決、裁定依據的證據與當事人申請再審提出的新證據相左，導致了對案件事實認定上的顛覆；該新證據是原判決、裁定未曾出現的、當事人未知曉的、而非當事人向法庭提出調取，法庭以職權未調取的證據，概言之，原審過程中不存在再審新證據的任何跡象；且，再審提出新證據被依法確認，足以推翻原判決、裁定。

2.原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的。缺乏證據證明的案件事實被歸納為：推定的事實、擬造的事實、無根據的事實；而非實際發生的事實或者屬于有部分證據，但，不能得出原判決、裁定認定的基本事實的結論；另外，原判決、裁定認定的基本事實的結論沒有按照民事證據規則的規制對本證與反證的采信違背了高度蓋然性的原則。

3.原判決、裁定認定的事實的主要證據是偽造的。主要證據是認定案件事實的重要依據；無論是當事人還是訴訟代理人偽造主要證據或虛構案件事實，實然性的導致國家利益、公共利益以及案件相關當事人和非訴案外人實體權利、訴訟權利的損害以及應然發生對審判公正的公信力的質疑，破壞了法制的權威性和嚴肅性。特別是民事訴訟中的虛假訴訟，嚴重地擾亂法律秩序，對公法益、私法益的侵害是不可小覷的。

4.原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的。主要證據的庭審質證是法定的訴訟程序，其功能和作用體現了非法證據必須剝離的訴訟理論、論辯對抗的理論、訴訟公開透明的理論、證據未經質證不得采信的理論。

5.對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的。當事人因客觀原因不能自行收集，是指通過當事人主觀努力而客觀不能達的諸多情形；不屬于當事人主觀歸責的范疇，且，與當事人證據失權導致的敗訴風險后果承擔無關；其誘發的直接原因：法院認為，沒有調查收集的必要、即使調查收集到案的特定證據對案件實體處理也無大礙或者對本應調查收集的證據未意識到其在全案中的地位和作用。

6.原判決、裁定適用法律確有錯誤的。通過庭審案件事實查清后，法律的正確適用尤為重要，關乎當事人實體責任的承擔、勝訴與敗訴的法律界定、執行依據的有效性、當事人自覺履行判決的主動性、訴訟文書的嚴肅性等。

7.審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的。適用一審程序審理的民事案件應當組成合議庭審理的，而適用了簡易程序的獨任審；審理第二審民事案件的，應當由審判人員組成合議庭的，而有陪審員參與組成合議庭的；審理民事案件的合議庭應當是單數而未達到法定人數；發回重審的案件，原審法院或二審法院未另行組成合議庭的；合議庭審判人員接受當事人或訴訟代理人請客送禮的。違反自行回避或申請回避有關規定的；回避申請不作決定、復議申請不作復議決定的。

8.無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的。該項涉及無訴訟行為能力人代位訴訟權能的行使，違背了訴權保障原則、訴訟代理法定原則；由于應訴當事人客觀缺席，導致其實體權利維護上的喪失和訴權保障上的不能，同時，破壞了當事人訴訟親歷性規則和訴訟辯論性規則以及訴訟證據質證性規則；等同于違法剝奪當事人訴權的行為。

9.違法法律規定，剝奪當事人辯論權利的。庭審中當事人的辯論權是當事人的基本訴權，肆意剝奪當事人的訴權實質上是侵害了當事人的實體權利；即程序非正當性附隨著實體非公正性的惡性循環。

10.未經傳票傳喚，缺席判決的。違背了當事人庭審的親歷性原則、選擇訴權的原則、證據質證的原則、辯論的原則，形成空判的后果。

11.原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的。判決書的遺漏主要涉及認定的事實、理由和適用法律的依據；訴訟費用的承擔和上訴的時間及上訴的法院等。裁定書中的遺漏主要是正文部分。判決和裁定的遺漏不得以補正裁定予以解決，這是因為，補正裁定只能對法律文書中的誤寫、誤算或訴訟費漏寫、誤算以及其他筆誤進行更正。在判決書中超出訴訟請求是指審理的部分超出當事人提出的實體權利的主張或審理時未超出而判決書中超出了當事人的訴訟請求。在裁定書中超出的訴訟請求主要反映在財產保全和先于執行超標的等情形。

12.據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。法律文書被撤銷或者變更據此作出原判決、裁定喪失了判決、裁定的依據性，實乃皮之不存毛將焉附。

13.審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。審判人員審理案件時有上述行為的，必將導致案件有失公允，甚至因為私利摻雜將案件事實顛倒，證據錯誤采信，不僅侵害了當事人的合法權益，更重要的是損害了法律的尊嚴。

（三）檢察機關對訴訟調解進行法律監督的切入

訴訟調解協議的達成無外乎是以一方當事人放棄、讓渡部分權益為代價，法院作為調解者不需要對案件作出客觀公正的裁判；查明案件事實、分清是非的責任自然性地減退或弱化；且，法院系統調撤率的硬性規定，客觀上規避了訴訟的風險，減少了當事人上訪、纏訪、鬧訪的頻率和幾率；然而，為了達到調撤的目的，虛假調解、惡意調解、誘導調解、以拖壓調、以判壓調、因私益聯盟的作用而損害國家利益、公共利益和案外人的合法權益的訴訟調解時有發生、久禁不止。據此，對民事訴訟調解的法律監督是檢察權依法行使的核心領域。民事訴訟調解是指在審判人員的主持下，雙方當事人就發生爭議的民事權利義務關系自愿進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。依據《民事訴訟法》第9條的規定，訴訟調解中，雙方當事人之間的自愿原則、合法原則是民事調解活動必須遵守的基本準則。雖然民事訴訟法及相關的司法解釋沒有明確訴訟調解中，自愿原則、合法原則的具體內涵，但，根據司法實踐可以歸納出法律監督的一般性規律：一是在給付之訴中審判人員適用哄、騙、嚇、拖的方式，對明顯的勝訴方用放棄部分實體權利換取調解協議的達成；對可能敗訴的一方當事人以對方放棄部分實體權利為代價促成調解協議的達成。其中，應當引起高度關注是使用了強制的手段，直接侵害了當事人自愿性的意識自治或者一方當事人在不情愿、不得已的條件情形下，放棄及讓渡與訴權失衡的不近情理的實體權利，均屬于檢察機關監督的范圍。二是調解程序嚴重違法的訴訟案件。如：不屬于法定調解案件的范圍、訴訟代理人超越代理權限或越權調解，使一方當事人的實體權利受到嚴重性損害、侵害案外人合法權益、調解不公開不透明、調解超過了法定的訴訟期限等。三是訴訟調解被認定為虛假調解、惡意調解，且，調解的內容損害了國家利益、公共利益或第三人合法權益的。四是法官在調解過程中有貪污受賄、徇私舞弊、貪贓枉法的行為。五是其他有違自愿、合法原則的訴訟調解活動的行為。對訴訟調解案件實行法律監督在來源上司法控制的路徑。一般認為訴訟調解案件的法律監督有三個渠道：一是案件相關當事人的申訴；二是上級檢察機關民行檢察部門根據掌握的信息指令下級民行檢察部門對轄區個案或對某類案件進行的集中審查（交辦案件）。三是各級檢察機關自行發現的可能啟動抗訴程序的案件線索。其實不然，民事訴訟調解案件法律監督來源的路徑不應鎖定在一個狹窄的范圍，從消極的等案上門轉變為積極的主動出擊；為了拓寬渠道、增大法律監督的幅面、全方位地履職，可以從以下幾個方面進行探索：首先，通過調解案件調卷權的行使，實行案件的整體法律監督審查；其次，檢察機關借助基層工作站，通過核實調查權的行使，積極參與社會管理創新活動，全面啟動社會各界的信息源，深入轄區基層單位，廣泛接觸涉及糾紛的群眾，獲取大量的不服調解的申訴線索；再次，關注新聞媒體社會熱點問題的報導以及網絡熱議的社會敏感話題，通過社情民意篩選有價值的申訴案件線索；最后，要建立長期的、固定的、有效的檢察機關與律師定期聯絡機制、申訴案件反饋機制等。

對訴訟調解案件進行法律監督審查后，依法處置的規制定位。涵蓋了以下形態：一是對符合法定抗訴條件的違法調解的案件依法提請上級檢察院抗訴，通過啟動再審程序依法糾錯，維護公平正義。二是檢察機關對同級人民法院錯誤的訴訟調解、違法的訴訟調解或者調解書的內容損害國家利益、社會公共利益的，依法向同級人民法院提出糾正違法的檢察建議；督促其以自糾的方式即依職權啟動再審程序，三是各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，依法有權向同級人民法院提出糾正違法為內容的檢察建議。四是對人民法院一審、二審、再審活動中（包括各訴訟環節的調解），審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為，經初查，依法構成刑事犯罪的，立案偵查依法追究其行為人的刑事責任。

（四）民事執行監督的位級效力及其涉圍

新修改的《民事訴訟法》235條規定：“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督。”從立法要旨解析該條既是原則性的規制，又是授權性的規制；與《民訴法》第14條的規定：“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”原則規制相得益彰。毋庸置疑，民事訴訟活動是民事執行活動的前置；民事執行活動是民事審判活動的后置，兩者位級等同屬包容關系：民事訴訟涵蓋了民事執行；民事執行是民事訴訟的應有之意。民事案件“執行難、執行亂”的現象為世詬病；導致了當事人不愿訴訟、害怕訴訟而寧可選擇非法討債，甚至成了審判人員勸說權利人作出大幅度讓步接受調解或和解的理由，進而引發嚴重的社會問題。這充分地說明民事執行法律監督通過審判機關內部監督公正執法的目標不能達或成效甚微；其另辟蹊徑的唯一性和依法性只能是外部監督即——檢察法律監督。首先，民事執行監督與民事訴訟監督一直存在著檢察監督公權力介入私權力的“理論困境問題”。筆者認為：合法私權利的維護是公權力介入的先決條件和客觀基礎；因為，民事糾紛的解決和處置的最后一道防線是司法救濟，其突出地表現形態是審判機關通過裁判權和調解權及執行權的行使統一發揮對私權力的救濟功能；既然審判權、調解權、執行權——公權力能夠依法干預私權利，那么，《民事訴訟法》賦予了民事執行活動法律監督權，檢察機關就應然性地擔負起了規制、保障、調整審判權在法定的范圍內必然性依法執行的職責；況且，民事糾紛在民間和解及人民調解不能的前提下，權利當事人不得已選擇進入司法訴訟解決渠道，實際上，形式上的私權利因公權力的介入和權利當事人的“意思自治”凸顯了實質意義上的私權利的“異化”即私權利的司法保障和私權利的“完型實現”，不以權利當事人的意志為轉移。“一個法律制度若要恰當地完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還必須致力于創造秩序。”由此不難看出，權利當事人的非訴訟私益的維護是局限于相關爭議人，屬意思自治價值秩序范疇；而權利當事人一旦提起民事訴訟，就必須服從法秩序價值調整；當然，在法律規制的前提下，權利當事人依然享有實體權利和訴訟權利的選擇權和處分權。在法院審理和調解民事訴訟糾紛環節，因受事實、證據、舉證等要素的影響，法院是否支持或全部支持權利當事人的訴訟請求形成“懸念”；在訴訟執行階段鑒于被執行人的財產狀況和被執行標的的移動性，部分強制執行結果出現未知現象較為普遍。

鑒于此，民事訴訟執行的一般性法律監督原則為：一是訴訟執行全面監督的原則，涵蓋了執行依據的監督，涉及《民事訴訟法》、《最高法執行規定》、《最高法執行程序解釋》）、執行過程中作出的錯誤裁定和決定的監督；執行活動違反法定程序的監督；不依據據以執行的生效判決、裁定所確定的范圍，嚴重超標的額的執行，或者錯誤執行案外人財產的監督；對任意變更執行措施或者使用執行措施不當的監督；對被執行人和案外人濫用強制措施，侵犯公民合法權益的監督；截流、扣押、挪用已執行到案的財物或者超期限不交付申請執行人的監督；不按規定或違法法定程序委托鑒定、評估、拍賣、變賣被執行人財產，給被執行人造成重大損失的監督；對執行標的違法變更的監督；增加、變更被執行人的監督；執行中止的監督；暫緩執行的監督；執行和解的監督；被執行人或案外人執行異議的監督；異議之訴的監督；與被執行人惡意串通轉移被執行財產的監督；執行款物回轉的監督；對執行人員利用職務便利收受賄賂、貪污挪用執行款物的監督等；二是對違法執行監督的原則。包括了執行程序違法監督、執行標的實體處理違法監督、因執行標的物提起的侵權損害賠償之訴的監督、不當得利返還之訴的監督、國家賠償之訴的監督、執行人員徇私枉法、受賄、挪用、貪污等行為的監督；三是當事人“意思自治”的原則。主要是指在執行過程中，申請執行人與被執行人的執行和解的監督。涉及虛假執行和解、損害案外人的實體權利的執行和解、損害國家利益、公共利益的執行和解等。

民事案件執行的監督方式：一是依法抗訴。對執行過程中的錯誤裁定，通過再審的司法的救濟渠道依法撤銷、變更原錯誤裁定或恢復被執行人財產原狀以及執行終結款物的執行回轉。檢察機關在決定是否對執行裁定提起抗訴或提請抗訴時必須要首先考量其程序的正當性和實體的公正性為先決條件；其次，要滿足抗訴的基本條件；再次，要權衡抗訴的必要性。二是檢察建議。在執行過程中所發生的執行裁定、執行決定、具體執行行為違法，尚未達到抗訴的條件，可以通過檢察建議的監督方式，與法院和執行法官協商一致督促予以糾正。三是發出糾正違法通知書。是指檢察機關通過執行的參與監督、當事人申訴監督、各類媒體的監督，對民事案件執行較為嚴重的執行違法行為，使用糾正違法通知書的方式責令執行法院或執行法官予以及時糾正的法律監督形式。糾正違法通知書的法律效力低于抗訴的標準，高于檢察建議的標準；從一般意義上講，執行法院或執行法官對糾正違法通知書的執行情況及結果，必須用書面的形式向發出通知書的檢察機關進行信息反饋。四是依法立案查處涉案執行犯罪的案件。在民事案件執行過程中，個別執行法官濫用職權，借案件執行的工作便利徇私枉法、貪污受賄、挪用執行款物；上述行為既嚴重地損害了法律的尊嚴，破壞了審判機關的形象，同時，造成了極壞的社會負面影響——公眾對法律的權威性、執法的公信力倍受質疑。

民事檢察法律監督制度隨著法制的體系化完善、法治機制化的推進，其適用的范圍在不斷地擴張，即：由訴訟向非訴訟擴張、由審判向執行擴張、由裁判向調解擴張、由訴后向訴前、訴中擴張、由實體向程序擴張，這種擴張監督也體現了檢法之間配合、制約的和諧性。換言之，民事訴訟的法律監督構建：以檢察機關為監督主體、審判機關自糾為輔助、檢察機關和審判機關的相互配合為補充體系化機制；這充分表明：檢法兩院的司法價值取向的一致性、司法訴訟目標定位的同一性、實現司法目的的統一性的司法規律。