美國憲法偶像的破壞者 著譯者言

二零一零年四月，耶魯法學院的布魯斯·阿克曼教授應普林斯頓大學之邀發表當年度的塔納人類價值講座。阿克曼向在場聽眾并且最終是向美國憲法學者乃至整個社會敲響了一聲憲法的警鐘：“美利堅共和國的衰落。”暑假過后，哈佛大學出版社于十月份出版了阿克曼的同名新著《美利堅共和國的衰落》（Bruce Ackerman， The Decline and Fall of the American Republic， Harvard University Press， 2010）。歲末，阿克曼教授入選《外交政策》雜志的年度百位全球思想者，致敬語就是他的新書“敲響了美國激進主義的警鐘”。

全書旨在告訴讀者，美國憲制內的最危險分支已經由國會變為總統。而且，由于總統分支和軍隊領導權的結構性變革、憲法正當性的新理念出現以及互聯網的興起與職業新聞業的相應衰退，美國總統的職位上在二十一世紀將出現更多的小布什，而不是奧巴馬。阿克曼選擇了兩個詞來形容這種可能在新世紀內不斷出現的新式總統：超凡魅力的極端路線（charismatic extremism）、官僚政治的無法無天（或者譯為不守法，bureaucratic lawlessness）。

在此意義上，共和國衰落的命題必須區別于兩種相關但卻性質不同的命題：首先是美國本身的衰落，即美國是否能繼續維持它在“二戰”后尤其冷戰后建立起的全球“帝國”，其次是美國民主制的存亡，即美國的兩黨競選民主會不會退化為南美式的軍人獨裁（雖然阿克曼用專門一章分析美國軍方的政治化，但軍人“干政”顯然并不等同于軍方獨裁）。因此，準確地進行表述，阿克曼的學術命題在于美國共和傳統的衰落，而前述的超凡魅力的極端路線和官僚政治的無法無天正在吞噬著理性政治（enlightened politics）和法治（rule of law），而這正是美國共和制的兩大憲法要素。

一、偶像及其破壞者

如果放寬視野，美國憲法的拜物教可以說是“歷史終結論”在全球憲法學內的一種表現。但是在美國語境內，我們應當區分兩種形式的憲法歷史終結論。

第一種形式是就事論事型的，可見之于阿克曼在耶魯法學院的同事阿瑪教授的《美國憲法傳》（Akhil Reed Amar， Americas Constitution： A Biography， Random House， 2005）。如果通讀這本長達六百多頁的學術經典，作者的全部闡釋在一定程度上都可以歸納為一項邏輯：“美國憲法就是好！”但應當注意，阿瑪之所以要極盡憲法歌頌之能事，其意在批判美國最高法院的司法審查。換言之，阿瑪學說中的二元對立是制憲者們（代表著人民）所制定的憲法（the Constitution itself）和法官們（通過司法審查）所發展出的憲法法律（constitutional law）。制憲者們的憲法“就是好”，只是自負的法官精英們未能理解甚至是曲解了制憲者的原意。借用阿瑪為《哈佛法律評論》第一一四卷撰寫的“卷首語”，阿瑪的“就是好”是為了彰顯出憲法文件（document）和司法學說（doctrine）之間的真實差距。

我們應當反對的，同時阿克曼也在著力批判的是第二種形式的歷史終結論。在這里，美國憲法“就是好”不是為了以制憲者的偉大反襯法官的渺小，而是以美國憲法的“先進”彰顯其他國家憲法的“落后”甚至是“邪惡”。在美國憲法學內部，新保守主義主張一元總統論（unitary executive），鼓吹總統在反恐戰爭的背景下有權在對外事務上不經國會許可即進行單邊行動；而在比較憲法學的意義上，新保守主義者希望將美國式的民主自由憲政作為福音去啟蒙那些愚昧未開化的民族。而這正是阿克曼教授所批判的勝利論調。阿克曼在全書結尾處明確指出：“憲政民主的偉大斗爭不是發生在伊拉克、阿富汗或者某一個遙遠的國度內，它就發生在我們自己的國家。”

但在這種勝利主義的論調下，美國憲法被請上了神壇，塑造為偶像。阿克曼所要進行的工作就是要打破美國憲法這尊偶像。事實上，如果我們可以縱向剖析阿克曼的憲法思想，那么在總統制（或者說是立法權和執法權分立的制度，因為英國式議會制內并不存在著內閣和議會的實質分權）的問題上，我們可以發現一個越來越悲觀的阿克曼。在一九九零年的《我們人民》第一卷內，阿克曼雖然承認美國分權制在問責性（responsibility）、透明性（transparency）和決斷性（decisiveness）上比不上英國議會制，但堅持認為聯邦黨人的憲法至少避免了一個更大的邪惡：政客們在常規政治時期假借人民的名義而推行多數人派系的暴政（Bruce Ackerman， We the People： Foundations， Harvard University Press， 1990）。在一九九九年的《新分權》一文中，阿克曼在比較憲法學意義上反對美國輸出它的總統制，主張新民主國家借鑒德國在“二戰”后建立的有限議會制（constrained parliamentarianism）。而到了二零一零年，阿克曼已經敲響了警鐘，如果再不進行憲制的改革，總統制在新世紀內極有可能毀滅美國的共和國傳統。

二、美國總統制的病理剖析

即便可以在孟德斯鳩的三權分立學說中找到啟示，總統制也確實是美國制憲者的原創之筆。在制憲先賢們設計聯邦政府的藍圖時，他們將新國會視為最重要因此也是最危險的分支，正因此，制憲者選擇將國會一分為二。同時費城制憲的過程可以表明，各州（主要集中于大州和小州、自由州和蓄奴州，同時也基本對應于北方州和南方州）之間的國會代表權分配是爭議最激烈的問題。而在執法分支的設計上，制憲者很快就否決了多人執政團的設計，而創設了我們現在所知的“總統”一職。但阿克曼卻告訴我們：“我們不應該認為，僅僅因為我們都稱他為‘總統，奧巴馬所占據的就是喬治·華盛頓甚至理查德·尼克松的那同一個職位。”換言之，總統職位的性質已經發生了轉變，盡管頭銜還是那個頭銜。

在一七八七年制憲者的世界內，總統應當是一位在全國范圍內享有盛譽的社會賢達（事實上，就是華盛頓本人）。總統之所以可以成為總統，應當是基于他在過去為共和國立下的汗馬功勛，而不應當是在競爭性的選舉中向社會大眾許下的未來承諾。雖然在二元憲政的框架內總統同樣代表著人民，但總統不應是一位煽動人民的野心政客。但在阿克曼的學說體系內，制憲者的原意在一八零零年的杰斐遜革命中就已經破產（Bruce Ackerman， The Failure of the Founding Fathers： Jefferson， Marshall， and the Rise of Presidential Democracy， Harvard University Press， 2005）。全國性的政黨和競爭性的選舉出現后，總統很快成為一個平民主義的職位，成為人民的聲音，在憲法時刻內成為歷史的推動者。但制憲者的理論破產并不必然意味著總統會成為共和國的毀滅者。恰恰相反，從杰斐遜到林肯、羅斯福，美國歷史上的偉大總統都是共和國的挽救者。但遺憾的是，這些人民的英雄、共和國的守護者卻經常在法律人的筆下被描述為反法治的人物。

總統職位所具有的三種特質促進了總統職位的前述轉型。首先，總統是唯一的可以在法理上代表著全體人民的政府官員，而國會的議員們只是代表著他們各自選區內的選民。其次，總統不僅是一個職位，還是一位活生生的人。國會每年都會休會，最高法院每年都要休庭，而“總統卻從不睡眠”。第三，國會兩院和法院都是多人決策機構，但總統卻是一人負責制，因此，總統更有效率。但也正因為這三種特質，總統總是擁有單邊行動的“先手優勢”；新保守主義者甚至鼓吹，在國家安全領域內國會應當甘做總統軍事行動的“橡皮圖章”。因此，正是這些讓總統成為歷史上的共和國的守護者的同樣特質，在新時期內有可能讓總統成為美國共和傳統的掘墓人。

首先看總統是如何可能成為超凡魅力型的極端主義者的。阿克曼在書中指出了三種主要原因。首先，政黨初選的出現將總統候選人的黨內選擇權交給了本黨的群眾，而不再是“在煙霧繚繞的密室內”的政黨大佬們。這種政黨組織的民主化原本應當是一件值得肯定的發展，但由于美國選民眾所周知的低投票率，即便是在總統大選時往往也只能維持在50%，因此在初選中投票的基本上是共和黨的右翼選民和民主黨的左翼選民，這一結構性的選民組成決定了兩黨經常會推選出更意識形態化的候選人。同時，像奧巴馬這種魅力型的政治家也可以借助互聯網直接訴諸本黨內的群眾，從而戰勝黨內建制所支持的希拉里。其次，總統候選人在競選過程中，以及總統在入主白宮后，通常會雇用職業的媒體化妝師和民調專家來設計自己的競選或施政策略。新的傳播技術可以讓總統以及化妝師進行所謂的“片段化的政治文宣”（sound bite）。這些媒體專家可以設計出針對不同群體的不同宣傳，再輔助以社會科學性的民意調查，從而回應、控制、塑造并且在必要時候煽動群眾性的民意，推銷總統的極端政策。一句話，制憲者們最希望控制的煽動政治在新技術條件下卻成了一門（偽）科學。最后，互聯網的興起也在破壞傳統新聞媒體的商業機制。作為一個群體，政治新聞的嚴肅報道者和評論者正在失業，取而代之的是在網絡博客空間內的非職業報道，煽動政治因此失去了它的一道主要制約機制。

其次看總統是如何成為一種不守法的職位的。美國憲法第二條規定，總統應當“保證讓法律得到忠實地執行”；而且顧名思義，執法分支就是要執行由國會作為立法分支所制定的法律。在美國的憲制結構內，總統既是國家元首，同時也是政府的首腦。但總統治下的政府卻在二十世紀內發生了一種結構性的轉變。傳統上，總統是通過內閣各部進行統治的，其中又有國務院、國防部、財政部和司法部這四大部。根據美國憲法，這些部門的首腦由總統提名，經過參議院批準才可就任。參議院批準的程序尤其重要，尤其是在對立的政黨控制參議院時，總統在選擇人選時就不可能太政治化，因為提名太過極端的候選人經常會意味著參議院的否決。而在“二戰”后，總統開始在白宮之內組建起一個影子內閣，因為除了白宮辦公廳主任外，白宮內的官員并不需要參議院的同意。在二十世紀前，總統基本上可以說是白宮內的孤家寡人；而現在的美國總統則在白宮內控制著超過五百名超級忠誠分子，總統通過這些僅效忠于他的精英官員向內閣各部和獨立行政機構發號施令；而白宮內的要害辦公室主管經常被稱為白宮的“沙皇”。簡單地說，總統如今已經可以不通過內閣進行統治，而是將全權集中在白宮內。最后，司法部內的法律意見辦公室和白宮內的總統法律顧問可以為總統的行為提供憲法和法律上的辯護。小布什期間出現的酷刑備忘錄丑聞就是最好的例子。例如，法律意見辦公室會有超過二十位的總統任命者。這些人不是傳統意義上政治中立的公務員，結構本身決定了他們的法律論證只是要服務于尼克松的名言：“只要是總統的所作所為，它就不可能是不合法的。”法治的傳統已經岌岌可危！

三、憲法正當性之辯：阿克曼 vs. 施米特

阿克曼曾在他的《我們人民》多卷本內提出了一個關鍵的憲法概念：憲法時刻（constitutional moment）。在憲法時刻內，人民現身為一個獨立的、可識別的法律主體，由此區別于人民由公共生活退隱回私人生活的常規政治。而阿克曼在本書中又再一次強調，他的憲法時刻概念決不應被理解為一個轉瞬即逝的“時刻”；美國憲政體制內，成功的憲法政治通常要經過十數年乃至數十年的時間驗證，才能判斷人民是否真正發出了憲法改革的真實聲音。因此要理解美國憲法變革的正當性，關鍵在于理解阿克曼用以重組美國憲政史的人民主權原則。人民主權原則意味著人民存在于政府之外，國會、總統和法院都以不同的方式代表著人民，但卻不是人民的化身或肉身。因此，憲法改革的動議必須根據美國政治的日程在選舉日一次次地回到選票箱，經由聯邦各分支之間的憲法斗爭及其所伴隨的改革議案的調整、妥協和共識達成，最終才可能判斷它得到了人民的認可，以完成一次憲法政治的周期。二元民主的憲法設計旨在讓人民現身的高級法政治變得更緩慢一些。阿克曼的憲法時刻概念切勿望文生義。在阿克曼看來，人民主權作為憲法正當性的概念目前正遭遇兩種不同正當性證成模式的攻擊，它們分別是阿克曼所說的“危機政府”（government by emergency）與“民調政府”（government by public opinion poll）。

危機政府作為一種正當性的證成模式，在美國憲政中存在一定的傳統。而其中最主要的就是戰爭的隱喻。阿瑪教授的經典名言是：“保衛美國自由的不是憲法，而是大西洋。”雖然大西洋可以讓新生的美國隔絕于歐洲大陸的軍事帝國，但這并不意味著戰爭的話語就不存在于美國憲政傳統中，尤其是幾乎無處不在的戰爭隱喻。向貧窮宣戰、向犯罪分子宣戰、向毒品宣戰，“戰爭”從來都是總統在動員人民、啟動政治變革過程時慣用的修辭（Bruce Ackerman， Before the Next Attack： Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism， Yale University Press，2006）。在阿克曼教授看來，小布什政府所進行的“反恐戰爭”就不是真正的戰爭。作為戰爭的打擊對象，恐怖主義并不是民族國家，而是大規模殺傷性武器、無節制的自由市場交易以及新型通信技術相結合的一種產物。“我們可以向納粹德國開戰，而不能向V-2火箭開戰。”既然這種偽戰爭永遠不可能畫上休止符，那么美國總統作為武裝力量的總司令也永遠可以主張在緊急狀態下的單邊行動權力。在危機政府時刻，總統可以通過雇用的媒體化妝師操控并且無限制放大群眾的恐懼心理，同時鼓吹國會缺乏決斷行動的能力和專業知識，因此，分權和制衡不再是人民主權的制度要求，反而成為約束總統權力的緊身衣，畢竟憲法并不是一部自殺式的契約（Richard Posner， Not a Suicide Pact： The Constitution in a Time of National Emergency， Oxford University Press， 2006）。

民調政府則是相當晚近的正當性證成模式，它根源于社會科學力量對美國政治生活的宰制。阿克曼在書內將民調比喻成一種股票市場式的即時“復決”。“奧巴馬贏得了53%的選票，但是下一年，他可能會上浮或者下探二十五個百分點。普通的美國人已經學得認真嚴肅地對待這些數字：同樣的一位總統，他在具有80%支持率時要比支持率在22%時具有多得多的民主正當性。”因此，民調就成為“一種私有化的選舉體制，提供了一種關于總統民主聲望的滾動式復決”。但問題在于，民調能否表達人民的真實意志，尤其是阿克曼所說的公民在理性政治中經過深思熟慮后所做出的判斷。阿克曼的答案是否定的，這不僅是因為民調在設計和操作上處處存在著偽科學的手法，還在于受訪者的即刻回應事實上構成了施米特意義上的“呼喊”（the shout）正當性，而這正是阿克曼所批判的。

施米特的正當性證成綜合了“危機政府”和“民調政府”的兩種模式：在政治體生死存亡的關頭，最高領袖有權為了保衛共同體本身而摧毀形式上的憲法；而在這種“憲法時刻”，決斷的正當性根源于群眾在廣場集會中回應領袖振臂一呼的狂熱“呼喊”。施米特認為，正是這種呼喊體現了政治的真正根基：權力意志的無中介表達。阿克曼在二元民主框架下的憲法正當性顯然反對施米特式的政治決斷。因此，在阿克曼看來，民調事實上構成了一種現代技術形式的“呼喊”：

民意調查在制造出一連串的精確數字的同時，卻掩蓋了一個硬性的事實——大多數美國人對政治的無知是令人吃驚的。好比經典的“呼喊”，民調數據表達的是政治意志在一個瞬間的抽搐，而無需經過問題的慎思明辨。而且，民調是一種有效得多的呼喊形式，這是因為它看起來以嚴肅社會科學的冷靜理性的發現取代了群眾歇斯底里的視覺形象。

四、耶魯的共和憂思學派

法學內部存在著一種普遍的迷思：共和制度的實現可以是一蹴而就并且一勞永逸的過程，甚至有時想當然地認為存在著一種放之四海而皆準的走向共和之路。有鑒于中國在共和探索的道路上所歷經的曲折，這種迷思在中國語境內的彌漫事實上值得以專文進行反思。但本文并不擬討論這個問題，而是希望把阿克曼關于共和國衰落的命題帶回到比較憲政的語境內，從而在比較法的意義上討論阿克曼命題對中國憲法學研究的意義。

已如前述，總統制在民主轉型過程中的制度失敗可以說是比較政治學內已經形成的一種準共識。而在有關總統制和議會制的比較研究中，最具代表性的學者當屬阿克曼在耶魯政治系內的同事胡安·林茨教授。林茨的長文《總統制民主或者議會制民主：這會造成差別嗎？》早已成為比較政治學內的必讀經典（Juan Linz and Arturo Valenzuela eds.， The Failure of Presidential Democracy： Comparative Perspectives， The Johns Hopkins University Press，1994）。而阿克曼的另一位同事羅伯特·達爾也在二零零二年出版了從比較政治學批判美國憲法民主性的專著：《美國憲法有多民主？》（Robert Dahl， How Democratic is the American Constitution？ Yale University Press，2002）。阿克曼也在書中詼諧地指出，他書寫了一個美國共和衰落的本土故事，是希望可以以此加入“耶魯的共和憂思學派”（Yale School of Republican Anxiety）。美國憲法史中一個眾所周知的小故事說的就是這個道理。費城會議結束后，在走出費城獨立廳時，富蘭克林博士遇到了一位向他提問的老嫗：“你們為我們建立了一個共和國，還是君主制的國家？”富蘭克林回答道：“一個共和國，如果你們可以保持住它的話”（A republic， if you can keep it）。

富蘭克林的簡短回復事實上表達了憲法學上不可回避的問題：共和制的脆弱性。這種脆弱性在古典意義上可以回到孟德斯鳩的學說。孟德斯鳩認為共和國只能出現在小國寡民的狀態里，因此共和國不可能在與軍事帝國的對抗中維持自己的長存。但麥迪遜早在他的《聯邦黨人文集》第十篇內證明了孟德斯鳩定理的錯誤。大共和國或者說一種擴展的共和國（enlarged republic）才有可能解決困擾著古典共和的派系問題（factions）。而在現代意義上，共和國的脆弱性則意味著民主憲政模式的多樣化以及實現過程的復雜曲折，甚至會出現所謂的崩潰、回潮甚至復辟。

但為什么憲法學界會彌漫著共和制的迷思，而不是憂思？其中的根源之一應當在于憲法學研究中的返祖現象。早在《新分權》一文中，阿克曼就警告美國的憲法學者，不要在分權問題上言必稱孟德斯鳩或者麥迪遜，僅僅是他們的智慧已經無法解決二十一世紀內的憲法問題。無獨有偶，民主理論大師達爾也曾在前述專著中指出：“雖然我崇拜本杰明·富蘭克林，但我認為他對于電的認識壓根兒比不上現在的電氣學院的一年級學生……事實上，在那第一次著名的風箏試驗中，富蘭克林沒有被雷電電死已經是萬幸。”而阿克曼在新書中說：“建國者們是偉人，但并不是超人。”如果說這句話在美國語境內是要破除憲法學者的祖先崇拜，那么在中國語境內，則應當讓我們反思我們理解美國憲法的角度和態度。首先，我們應當調整我們理解美國憲法的角度，不應再拘泥于憲法文本以及白芝浩意義上的儀式憲法（the dignified），而應當將目光轉向真正組織起美國政治運作的實效憲法（the efficient）；其次，我們有必要端正我們理解美國憲法的態度，理性地理解美國憲法的模式，同時嘗試著理解吸收比較憲政理論內的理論貢獻，最終是以開放的心態探索實現憲政的新途徑。